臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第3447號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 陳德仁
上列上訴人，因強盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院94年度訴字第
504 號，中華民國95年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭
地方法院檢察署94年偵字第3098號）提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○前因毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以 90年度訴緝字第131 號判處有期徒刑七月、三月，應執行有 期徒刑九月確定，民國（下同）92年5 月17日縮刑期滿執行 完畢，猶不知悔改，於94年10月17日凌晨2、3時許，服用其 女友馬翌容自家樺聯合診所看診領取之印有F2字樣之安眠藥 2、3顆後，已呈現步態不穩、行動遲緩、嗜睡之狀態，對於 外界事務之知覺理會及判斷能力已較普通人之平均程度顯然 減退，已達精神耗弱之程度後，竟基於意圖為自己不法所有 概括犯意，於94年10月17日上午6 時10分許，持客觀上具有 危險性，足供作為傷害人身體、生命兇器使用電擊棒1 把， 至宜蘭縣礁溪鄉○○路○ 段71號全家便利商店，持已通電流 發出閃光及聲音之電擊棒指向逼近店員丙○○之身體，喝令 丙○○交出收銀機內之現金，以此強暴方法致使丙○○不能 抗拒後，將收銀機內之現金新臺幣（下同）8200元取出交付 予乙○○，再於同日上午6 時30分許，持上開足供作為兇器 使用之電擊棒1把，至宜蘭縣礁溪鄉○○路○段165 號之全家 便利商店，持已通電流發出閃光及聲音之電擊棒指向逼近店 員甲○○之身體，喝令甲○○交出收銀機內現金，以此強暴 方法致使甲○○不能抗拒後，將收銀機內之現金4300元取出 交付予乙○○。嗣經丙○○、甲○○報警後，警方於94年10 月17日上午6時45分許，在宜蘭縣礁溪鄉○○路○ 段216號前 查獲乙○○，並當場扣得乙○○強盜所得全部財物12500 元 ，及其所有之前揭電擊棒1把。
二、案經宜蘭縣警察局礁溪分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、上揭犯罪事實，迭據上訴人即被告（下稱被告）乙○○先後 於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即被 害人丙○○、甲○○於警詢及原審時證述「遭人持電擊棒強 盜財物」之情節（按檢察官、被告、辯護人均同意將證人於
警詢時所陳述之內容，採為本案證據）；證人馬翌容於原審 時證述「曾至家樺診所看診領取印有F2字樣之安眠藥，被告 知道安眠藥放在哪裡，被告也曾服用該安眠藥」情節，大致 相符。此外，復有贓物認領保管單2件在卷可稽，暨電擊棒1 把扣案可資佐證，事證已甚明確。又持已通電流之電擊棒用 以施暴、脅迫、抵抗而毆擊人體，依一般社會觀念，將足以 傷害人之身體、生命，自屬具有危險性之兇器，且被告將已 通電流之電擊棒指向逼近丙○○、甲○○，衡諸社會通念以 觀，一般大眾如處於上開情形下，咸認若不服從被告之命令 ，勢將激怒被告而導致其持電擊棒傷人，自不敢擅動、反抗 ，而證人丙○○、甲○○亦均已結證「被告拿電擊棒指著我 的時候，我很害怕，沒有辦法抵抗」等語明確（參見原審卷 42、65頁），是被告上開強暴行為，顯然已足使丙○○、甲 ○○之意思自由受到壓制，於身體及精神上均處於不能抗拒 之狀態，而聽命交出店內財物予被告甚明，洵堪認定。二、被告雖辯稱其當時之精神已處於心神喪失態度云云。但按， 刑法上之心神喪失與精神耗弱，應依行為時精神障礙程度之 強弱而定，如行為時之精神，對於外界事物全然缺乏知覺理 會及判斷作用，而無自由決定意思之能力者，為心神喪失； 如此項能力並非完全喪失，僅較普通人之平均程度顯然減低 者，則為精神耗弱。又按，犯罪行為人於行為時之精神是否 耗弱（或心神喪失），屬醫學上精神病科之專門學問，非有 專門精神病醫學研究之人，予以診察鑑定，不易判斷。但精 神耗弱（或心神喪失）仍屬於行為有責性之判斷範圍，其認 定應由法院依職權為之，不得視為一種單純之醫學或心理學 上概念，進而以此概念代替法院之判斷，故雖經醫學專家鑑 定行為人之精神狀態，提供某種概念，亦不過作為法院判斷 之資料而已，法院非不得綜合全部調查所得資料以判斷行為 人於行為時有無精神耗弱（或心神喪失）之情事。經查：(一)原審送請財團法人羅許基金會羅東博愛醫院鑑定結果，認為 「被告平時未服用藥物時之精神狀態屬正常，並未達精神耗 弱或心神喪失之程度」、「依犯案當時之監視器錄影畫面， 可見被告於犯案時，有步態不穩、行動遲緩，顯得較為嗜睡 之狀態，應是受到相關藥物之影響所造成，故被告犯案當時 應是心神喪失之狀態」等語。又家樺聯合診所來函表示「曾 開立Modipanol（ FM2）之安眠藥予病患馬翌容，FM2（成份 為Flunitrazepam2mg）屬於長效型安眠藥，一次服用2粒約3 、4 小時後，因壓抑大腦醒覺度應該足以讓該病患入眠，就 算無法順利入眠，應該也無法執行特定意念之行為」等情， 有財團法人羅許基金會羅東博愛醫院95年5 月17日（95）羅
博醫字第2006050143號函附精神鑑定報告書、95年7 月14日 （95）羅博醫字第2006070084號函附精神鑑定書及家樺聯合 診所95年3月22日樺醫字第9503022號函在卷可參，被告辯稱 ：被告於行搶時，的確有精神狀況不佳，腳步不穩之情形， 尚非無憑。
(二)但依證人即被害人甲○○於原審證述「94年10月17日6 時20 分許，被告先來店裡買煙，那時候送貨的司機正好過來，被 告就與送貨司機一起離開，五分鐘後，被告一個人進來，被 告問我有沒有拖鞋，我帶他過去架上拿，他就換上拖鞋走到 櫃台前面結帳，我就在櫃台裡面結帳，結完帳後被告就從包 包裡面拿出電擊棒，被告有按下電擊棒的開關，發出搭搭搭 的聲音，我看到電擊棒有發電，也有聽到聲音，被告將電擊 棒指著我，電擊棒距離我只有一個手臂的距離，被告叫我把 錢交出來，我就打開收銀機拿錢給被告。當時被告看起來有 恍神，精神不集中，走路搖搖晃晃的」等情（參見原審卷42 頁）、證人即被害人丙○○於原審時證述「94年10月17日6 時許，被告走進店裡站在櫃台前，我在櫃台裡面問被告需要 什麼東西，被告就從他的包包裡面拿出電擊棒指著我胸前， 電擊棒是有通電的，發生很大聲的聲音及火花，被告並說【 我要搶劫把錢交出來】，我就打開收銀機把錢交給被告，被 告拿了錢就走出去了。當時被告神情有點恍神，有點不太對 勁，跟一般人不太一樣，看起來精神不太好」等情（參見原 審卷64、65頁）、證人即承辦員警游豐智於原審時證述「勤 務中心通報有強盜案發生，我到達第二家超商現場，被害人 告訴我被告的特徵及行進方向，我們就朝被告行進方向追趕 ，就在離第二家超商約2、30 公尺之川湯會館前查獲被告， 被告當時坐在川湯會館旁邊咖啡廳前方的椅子上看著天空， 手上拿著新台幣紙鈔，我問被告錢從哪裡來的，被告說是從 超商拿的，後來第二間超商的被害人來到現場指認被告就是 到店裡強盜財物之人，我就將被告帶回派出所，在回派出所 的途中，被告是有點精神不濟，走路不是很穩，須要我扶著 ，詢問被告時，被告有問有答，都有針對問題回答」等情（ 參見原審卷160、161頁），則被告是否處於心神喪失情形， 即非無疑。
(三)再依原審當庭勘驗案發時全家便利商店監視器錄影畫面結果 「（1）光碟時間06：22：58 被告進入超商，店員向被告說 【歡迎光臨】。（2）光碟時間06：23：00 被告到收銀台前 ，對店員說【一包香菸】，店員拿香菸給被告，被告將錢放 在收銀台上，店員拿起錢找錢並開發票給被告。（3） 光碟 時間06：23：23被告拿到錢及發票後，仍站立在收銀台前。
（4）光碟時間06：23：31被告低下腰去撿拾東西。（5）光 碟時間06：23：51 被告撿拾完東西站立起來。（6）光碟時 間06：23：56被告在收銀台前拆封香菸且吸用後轉身離開。 （7）光碟時間06：24：18被告離開超商。（8）光碟時間06 ：32：46被告出現於畫面中，手拿著鈔票，走到收銀台跟店 員結帳拖鞋。（9）光碟時間06：32：54 店員結帳時，被告 站立不穩，右手扶著收銀台，左手在背包內找東西。（10） 光碟時間06：33：06結帳後店員將發票交給被告。（11）光 碟時間06：33：08被告左手自背包中拿出電擊棒。（12）光 碟時間06：33：11被告左手拿電擊棒朝向店員，此時電擊棒 發出啪啪聲響，被告向店員說【麻煩你把錢都全部拿出來！ 錢，我要錢！全部，全部】。（13）光碟時間06：33：22被 告左手拿電局棒手壓在桌上，看著店員動作及收銀機，此時 電擊棒仍發生啪啪聲響。（14）光碟時間06：33：36店員自 收銀機拿出紙鈔，交給被告。（15）光碟時間06：33：37被 告拿到錢後迅速離開超商」，可知被告於行搶前之幾分鐘， 尚能與全家便利商店店員交談購物，購物後亦知付款、找零 、收取發票；於行搶當時，也知本身係在行搶，並知開啟電 擊棒指向店員，要求店員交出財物；於行搶後之數小時，亦 能於警員訊問時明確供出強盜超商財物經過，顯然被告於實 施強盜行為時之精神，對於外界事物並非全然缺乏知覺理會 及判斷作用，亦非完全無自由決定意思能力，極為明顯。(四)經本院再函請行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總 醫院鑑定結果，認定「郭員於鑑定時無明顯精神科症狀。然 依偵查卷宗兩位現場證人證詞，皆顯示案發當時郭員精神恍 惚及步履不穩，與鑑定時觀察郭員之精神狀態大不相同，故 由精神科臨床判斷，郭員於案發當時可能之精神科診斷為【 急性藥物中毒】，以此推斷郭員案發時之精神狀態應為郭員 因急性藥物中毒，造成認知障礙及衝動控制困難，致其辨識 行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低，已達精神耗弱 」，此有該院95年11月28日函覆之鑑定書可憑（參見本院卷 33至34頁），故綜合本案全部卷證資料，以及上開兩次鑑定 結果，本院無從認定被告於犯案當時之精神狀態已達刑法上 「心神喪失」程度，是財團法人羅許基金會羅東博愛醫院之 鑑定意見、家樺聯合診所所表示之意見及被告所為之辯解， 均非可採。惟依其於行為時所顯現「步態不穩、行動遲緩、 嗜睡樣，且手持強盜所得之現鈔，於犯案地點不遠處之公開 場所呆坐」等異於常人、異於一般強盜犯罪人行為舉止觀之 ，顯然於案發當時，被告對於外界事務知覺理會及判斷能力 已較普通人之平均程度顯然減退，已達刑法上「精神耗弱」
之程度，亦堪認定。綜上所述，足徵被告上開自白確與事實 相符。從而，本件事證已臻明確，被告之犯行，洵堪認定， 應依法論科。
三、按，刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日生效施行 ，依刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為 時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律」，依此修正，說明如下：
(一)修正前刑法第19條規定「心神喪失人之行為，不罰。精神耗 弱人之行為，得減輕其刑。」，修正後刑法第19條則規定「 行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法 或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原 因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低 者，得減輕其刑。前二項規定，於因故意或過失自行招致者 ，不適用之。」，修正後之規定除將原條文所定「心神喪失 」、「精神耗弱」之主、客觀要件加以明文化外，並將故意 或過失自行招致「心神喪失」、「精神耗弱」之情形，排除 於不罰或減輕其刑適用範圍之外，比較新舊法之結果，修正 後之新法並非較有利於被告。
(二)修正前刑法第47條係規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無 期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期 徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正後 刑法第47條第1 項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執 行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累 犯，加重本刑至二分之一。」，惟因本件被告係故意犯罪， 不論依修正前刑法第47條，或依修正後之刑法第47條第1 項 規定，均構成累犯，對被告並無有利或不利之情形。(三)本件被告所犯二次攜帶兇器強盜之犯行，經檢察官以連續犯 一罪起訴，若依修正前刑法第56條連續犯之規定，被告上開 二次強盜犯行，得論以連續犯一罪，且依連續犯規定加重其 刑後，所量處刑度最低可為有期徒刑七年一月。若依95年7 月1 日生效施行刑法規定，於刪除連續犯規定後，被告所犯 上開二次強盜犯行，應分論併罰，則所量處之刑度最低僅能 為有期徒刑十四年，是比較新舊法之結果，新法並非較有利 於被告，以適用舊法（即行為時法）有利於被告。綜合上開 新舊法比較之結果，顯然以舊法（即行為時）有利於被告， ，依前揭刑法第2條第1項規定，本件即應適用行為時法即95 年7月1日修正生效施行前刑法之規定。
四、茲按，刑法第321條第1項第3 款規定所謂之兇器，其種類並 無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具 有危險性之兇器均屬之。且祇須為犯行時攜帶此種具有危險
性之兇器為已足，不論行為人是否於攜帶之初，即有行兇之 意圖、是否攜帶之目的在於便利犯案、是否於犯案之過程中 已經使用該兇器（參照最高法院70年台上字第1613號、79年 台上字第5253號判例意旨、94年台上字第3149號判決意旨） ，是核被告攜帶可用以施暴、脅迫、抵抗而毆擊人體，依一 般社會觀念，將足以傷害人之身體、生命，具有危險性之扣 案電擊棒（即兇器）至全家便利商店，且以通電流之上開電 擊棒指向逼近店員，以此強暴方法致店員不能抗拒後，強令 店員交出店內財物之所為，係犯刑法第330條第1項攜帶兇器 強盜罪。被告先後二次犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構 成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依95年 7月1日修正生效施行前之刑法第56條連續犯之規定，論以一 罪，並依法加重其刑。又被告前因毒品危害防制條例案件， 經臺灣板橋地方法院以90年度訴緝字第131 號判決判處有期 徒刑七月、三月，應執行有期徒刑九月確定，甫於92年5 月 17日縮刑期滿執行完畢之事實，有卷附之臺灣高等法院被告 前案紀錄表可資參照，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內 再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依95年7月1日修正生 效施行前之刑法第47條之規定，加重其刑，並依法遞加重之 。惟被告係精神耗弱者，爰依95年7月1日修正生效施行前刑 法第19條第2 項之規定，減輕其刑，並與前揭遞加重部分， 先加後減之。原審經審理結果，認被告罪證明確，因而適用 刑法第2條第1項、第330條第1項、第38條第1項第2款，修正 前刑法第19條第2項、第56條、第47 條等規定，並審酌被告 素行、犯罪動機、手段、所得財物價值，任意持可傷人身體 之電擊棒至防衛力薄弱24小時營業超商連續強盜財物，嚴重 影響社會治安，惡性非輕，惟未實際傷害他人生命身體，犯 後並已坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處被告有期 徒刑三年九月，並認定扣案之電擊棒1 把，為被告所有，供 犯本罪所用之物等情，業據被告供明在卷，基於從刑從屬於 主刑之原則，應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之 。經核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬允當，被告提起上訴 ，以上情置辯，核非可取，其之上訴，核為無理由，自應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林秀濤到庭執行職務
中 華 民 國 95 年 12 月 28 日 刑事第六庭 審判長法 官 林 堭 儀 法 官 莊 謙 崇 法 官 蔡 聰 明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 建 邦
中 華 民 國 95 年 12 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第330條：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。