臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第3445號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 郭美春律師
上 訴 人
即 被 告 庚○○
選任辯護人 李秋銘律師
黃金亮律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 林火炎律師
上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院94年度
訴字第280號，中華民國95年8月9日第一審判決（起訴案號：臺
灣宜蘭地方法院檢察署94年度偵字第840號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○於民國93年6月間，係擔任行政院海岸巡防署海洋巡 防總局北部地區機動海巡隊（下稱北區機動海巡隊）三組副 組長，負責外勤偵查緝私業務；乙○○於93年6月間係擔任 北區機動海巡隊三組隊員，負責外勤刑事偵查緝私業務；庚 ○○於93年6月間，則擔任行政院海岸巡防署海洋巡防總局 澳底海巡隊三組隊員，負責外勤刑事偵查緝私業務，其等三 人均為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公 務員。
二、丙○○於93年6月10日22時許，因接獲綽號「阿水」之線民 徐玉麟來電告知立有十一號漁船在宜蘭縣大溪漁港（下稱大 溪漁港）內進行走私香菸行動後，隨即聯絡乙○○及庚○○ ，並駕車搭載庚○○於翌日（即同年月11日）凌晨1、2時許 抵達大溪漁港，擬進行查緝該起立有十一號漁船走私香菸之 案件，然因行政院海岸巡防署臺北機動查緝隊（下稱臺北機 動查緝隊）查緝員丁○○（業經國防部高等軍事法院判決無 罪）亦接獲徐玉麟提供之相同線報且已到場查緝該起走私香 菸案件，導致丙○○與丁○○就何單位得以取得主偵地位產 生歧見，嗣因臺北機動查緝隊向大溪安檢所商借窺視鏡自立 有十一號漁船船艙通氣孔探知內有防水包裝之箱子，才於93 年6月11日清晨5時許，破艙取得主偵地位後，丙○○所屬之 北區機動查緝隊及其聯繫帶往之其他單位便居於協辦單位之 立場。臺北機動查緝隊破獲立有十一號漁船走私香菸案件後
，便由支援之行政院海岸巡防署北部地區巡防局岸巡一二大 隊（下稱岸巡一二大隊）、行政院海岸巡防署北部地區巡防 局岸巡一三大隊（下稱岸巡一三大隊）士兵負責搬運艙內走 私香菸，詎丙○○、乙○○及庚○○等三人，竟共同基於為 自己不法所有之犯意聯絡，於同日九時許由乙○○駕駛其所 有車牌號碼8Ｄ—5071號廂型車至大溪漁港，再經丙○○以 協助取樣送驗走私香菸之名義，夥同乙○○、庚○○，並指 揮在場協助查緝該起走私香菸案件且負責清運查獲走私香菸 之岸巡一二大隊士兵數人，共同將自立有十一號漁船上查獲 搬運下船之走私香菸18箱（每箱五百包，每包最低完稅價格 為新臺幣（下同）15點6元，合計總價為14萬零4百元）搬至 乙○○駕駛之前開廂型車後，先由乙○○駕車載運該18箱走 私香菸離去，而共同將其等職務上所持有之非公用私有財物 即該18箱走私香菸侵占入己，丙○○與庚○○則於事後同車 離去。嗣經臺北機動查緝隊委請岸巡一二大隊及岸巡一三大 隊以軍用大卡車載運自立有11號漁船查獲之走私香菸並清點 統計之總數為281箱，而行政院海巡署亦接獲檢舉得悉臺北 機動查緝隊報告臺灣宜蘭地方法院檢察署偵辦之立有11號漁 船走私香菸案件中，移送扣案走私香菸數量281箱中，並未 包括丙○○、乙○○與庚○○以取樣送驗為由而載離之該18 箱走私香菸，始循線查悉上情。
三、案經行政院海巡署海岸巡防總局南部地區巡防局移送臺灣宜 蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「不用再傳喚詰問 」，而未於言詞辯論終結前聲明異議 (Without Objection) ，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟 法第159條之5定有明文。本案被告及其辯護人於本院準備程 序中已表示對卷內人證物證之證據能力無意見，本院審理時 ，被告及辯護人對於被告以外之人於審判外之陳述之證據能 力並未表示意見，迄本院辯論終結前，被告及辯護人亦均未 爭執本案證據之證據能力，依刑事訴訟法第159條之5第2項 之規定，應視為被告已同意本案相關之傳聞證據均可作為證
據，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明 顯過低之情形，且經原審法院及本院於審判期日依法進行證 據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭 各該證據，均得採為證據，先予敘明。
二、訊據上訴人即被告丙○○、乙○○、庚○○固不否認分別依 序為北區機動海巡隊三組副組長、隊員及澳底海巡隊三組隊 員，均負責外勤偵查緝私業務，有於上揭時地將自立有十一 號漁船查獲走私香菸18箱，搬至乙○○所有之車號8D-5071 號型車後離去等情，惟均矢口否認侵占職務上持有之非公用 私有財物犯行。被告丙○○辯稱；伊與丁○○欲爭取本件走 私案主偵地位而產生歧見，雖曾指示乙○○先將查獲之18箱 走私香菸載回隊部進行採樣送鑑程序，但隨後即與丁○○協 調並劃分績效分配比例後，同意由臺北機動查緝隊取得主偵 權，便立刻去電聯絡乙○○將該18箱走私香菸載回大溪漁港 ，置回其餘查獲之走私香菸中，並未侵占該18箱走私香菸。 又本件查緝與搬運過程，因現場十分混亂故未在現場實際進 行清點作業，實無法確定自立有十一號漁船查獲之走私香菸 總數，自無法據以推論乙○○未將該18箱走私香菸載回現場 ，而認伊等有共同侵占犯行等語；被告乙○○辯稱：伊係受 丙○○指示而駕駛所有廂型車載運18箱走私香菸回隊部，擬 先進行取樣送鑑程序，至於主偵權能否取得，則由丙○○與 丁○○協調處理，伊並未參與，且在載離該18箱走私香菸後 10分鐘內，因接獲丙○○來電表示本案件已協調由軍方主辦 ，便駕車載回，並與軍方人員共同卸下該18箱香菸，與自立 有十一號漁船查獲之走私香菸擺放一起等語；被告庚○○則 辯稱：伊確有與軍方人員共同將走私香菸搬上乙○○駕駛之 廂型車，但係依照長官丙○○之指示而為，當時丙○○係表 示搬運之目的，係要送驗並爭取主偵權，且經在場有權責決 定之人之同意方才載走，並非出於侵占之意，況伊與丙○○ 、乙○○不同單位，當日僅係受邀前往協助查緝，其後之處 理過程並未參與並不知悉，何來侵占情事等語。三、經查：
㈠上揭時地立有十一號漁船載運未稅洋菸走私入境，案經台北 機動查緝隊等單位當場查獲等情，業經證人即船長黃福地、 船員陳勇安、陳建興、張華東等供述綦詳，並有自願受搜索 同意書、切結書、通知書、扣押筆錄、行政院農業委員會漁 業署93年6月29日漁二字第0931218178號函在卷可佐。證人 即臺北機動查緝隊查緝員丁○○於偵查中結稱：其抵達大溪 漁港並與阮恬芸、岸巡一三大隊機動組四人、安檢所三、四 人共同登上立有十一號漁船進行安檢時，起初並未發現走私
物品，但向安檢所商借窺視鏡設備後，便自通氣孔查見防水 包裝之箱子，數量不清楚，經請船長說明並開啟密艙，才發 現走私香菸，隨後再委請岸巡一二大隊及岸巡一三大隊派兵 支援，搬運走私香菸工作亦由岸巡一二大隊及岸巡一三大隊 之人員負責等語，證人即臺北機動查緝隊辦事員阮恬芸於偵 查中結稱：本件係邱圳益及張宇翔先發現走私香菸，破艙亦 由岸巡總隊人員負責等語，證人即當時任職第一岸巡總隊近 岸巡防艇組副小組長之邱圳益於偵查中結稱：93年6月11日 凌晨1、2時許，接獲機動組組長施昌祚通知大溪漁港有走私 案件，請其前往支援後，便搭乘李繼材駕駛之車輛，與施昌 祚在當日凌晨3、4時許抵達大溪漁港；其等於同日清晨5、6 時許立有十一號漁船報關出港之際，利用安檢機會登船檢查 ，並經其由廚房通氣孔查見走私香菸之防水塑膠袋，但船主 原本不承認，經溝通後才開艙，本件應為臺北機動查緝隊負 責主偵，而搬運走私香菸工作則由岸巡士兵負責等語，可知 本件查緝立有十一號漁船內藏走私香菸乙案，乃由臺北查緝 隊主導偵辦。嗣查扣私菸一批，而被告丙○○即以取樣送鑑 名義，指示被告乙○○、庚○○及岸巡士兵搬運18箱至被告 乙○○駕駛之廂型車後，由被告乙○○駕車離去大溪漁港之 事實，復據證人丁○○、吳萬春、己○○、戊○○、梁國廣 、李加農、鄭啟宏等分別於偵審中供明外，且為被告等三人 自承無訛，記明在卷，此部分事實應可確定。
㈡被告等雖迭以乙○○載走18箱走私香菸未久即依被告丙○○ 之指示載返原地，卸回其餘置放之走私香菸中等語置辯，惟 徵之卷存被告三人所繪製乙○○廂型車返回下貨位置現場圖 所示：被告庚○○所繪者，查獲私菸堆放位置在岸巡隊大卡 車後面，乙○○廂型車與岸巡隊大卡車緊臨平行置放，但車 頭方向相反 (見宜蘭地檢訴訟卷宗第43頁)；被告乙○○所 繪製者，查獲私菸堆放位置在岸巡大隊大卡車側面，乙○○ 廂型車與岸巡大卡車緊臨成直角型態置放 (見同上卷宗第13 0頁、第136頁)；被告丙○○所繪製者，查獲私菸堆放位置 在漁貨中心內，乙○○廂型車斜放漁貨中心旁與岸巡隊大卡 車遠離，中間隔有多輛漁貨車 (見本院審理筆錄所附)，可 見被告三人所繪乙○○廂型車返回卸貨位置，初有二致，再 據被告乙○○於偵查中供述：「 (何時間將私菸以廂型車載 離現場？)六月十一日，詳細時間不記得，但我確定還不到 中午，我離開不到十五分鐘就回到現場，是我自己搬下來一 部分，其他由岸巡阿兵哥及丙○○、庚○○。」 (見偵字第 819號卷第42頁)，被告丙○○則供述：「…當場把私菸卸下 來時只有乙○○自己負責搬運下車，我跟庚○○並沒有過去
幫忙。」 (見偵字第819號卷第65頁)，二人所供參與卸貨之 情形亦大相逕庭，查卸貨位置如何？及何人包括自己有無參 與卸貨，乃整個卸貨過程之主要事實，應不因時間之經過而 或忘，被告等竟供述不一，苟被告乙○○廂型車確有返回卸 貨，豈會如此迥異？據此已可推認被告三人所供乙○○廂型 車有返回卸貨乙節，乃臨供杜撰並非真實。
㈢證人即台北機動查緝隊分隊長邱泰湘於偵查初時即供證：「 …局長說他聽說有短少十八箱，要我找丁○○問明有無短少 情形，局長當時也知道是海巡隊拿走十八箱，丁○○當時坦 承有短少情況，但他說那不是他拿的，後來九十三年六月二 十一日中午十二點四十分左右，局長直接到查緝隊，找我、 丁○○及二分隊分隊長梁國廣，丁○○向局長說他沒有親眼 看到私菸被載走，但他知道私菸被載走，他有提過有機動海 巡隊、基隆海巡隊及澳底海巡隊，丁○○說那些私菸是被強 制搬走，他為了單位和諧不便阻止。」 (見偵字第819號卷 第26頁)，核與證人即基隆海巡隊隊員李繼材於偵審中到庭 證述：其接獲丙○○通知協助查緝漁船走私案件，便駕車搭 載岸巡第一總隊機動組組長施昌祚、士官長邱圳益，於93年 6月11日凌晨2、3時許抵達現場，同日9時許其見乙○○駕駛 廂型車倒車停放在軍用大卡車左方，隨後士兵將查獲之走私 香菸搬上廂型車，其與丙○○、乙○○、庚○○及3、4名士 兵站在軍用大卡車後方，但不知為何要將查獲之走私香菸搬 上廂型車，隨後其便至車內睡覺，約30分鐘後醒轉時，乙○ ○駕駛之廂型車已不在現場，丙○○及庚○○仍在現場，但 即未再見乙○○駕駛返回現場，嗣後其在碼頭與吳萬春、己 ○○聊天時，有士兵向己○○回報走私香菸查獲總數為281 箱，當時吳萬春立即詢問：連同被載走之18箱走私香菸，應 該為299箱，而該名士兵即答稱：是。又其先前曾參與多起 查緝走私香菸案件，通常程序為每一品牌取樣4條，其中2條 送海關化驗，另2條送地檢署，事後其取得立有十一號漁船 違反菸酒管理法案件之移送書時，雖見其內記載數量為281 箱，但因非屬主辦單位，故縱知總數應為299箱，仍未詢問 他人抑或予以更正等語，證人即海岸巡防總局北區巡防局督 察專員吳萬春於偵審中結證：93年6月11日查緝立有十一號 漁船之現場指揮官為臺北機動查緝隊負責人（即丁○○）， 因該單位為主偵單位，其擔任宜蘭地區駐區督察，負責協助 偵辦單位之勤務督察；立有十一號漁船清艙過程中，其在船 席旁見1部廂型車倒車至走私香菸堆放處，由駕駛賓士車之2 名海巡隊員（即丙○○、庚○○）與在旁之岸巡一二大隊弟 兄一同搬運走私香菸至該部廂型車內，隨後其詢問搬運上車
之走私香菸數量，弟兄回報為18箱，之後有士兵向己○○大 隊長回報清點統計之走私香菸總數為281箱，嗣在岸巡一三 大隊陳副大隊長將走私香菸載回臺北查緝隊部後，其確定總 數為281箱；又其抵達現場時，剛開始搬運走私香菸，離開 現場時，走私香菸均已載走，但該部載運18箱走私香菸之箱 型車，確定並未返回現場等語，證人即岸巡一二大隊大隊長 己○○於偵查中結證：其接獲勤務指揮回報臺北查緝隊查獲 立有十一號漁船走私案件，便帶同二十餘名勤務前往支援， 抵達現場時，岸巡一三大隊已派兵上船搬菸，其等則俟岸巡 一三大隊士兵搬累時，輪流接手搬運，之後其接獲回報表示 海巡隊欲將走私香菸載走，便詢問負責主偵之臺北機動查緝 隊現場指揮官丁○○，經丁○○前往瞭解後表示，因查獲走 私香菸數量過多，恐車輛無法載運，海巡隊表示欲協助搬運 送往化驗，其才指示弟兄幫忙搬菸上車，並經弟兄回報搬運 上車之總數為18箱，之後清點由岸巡一二大隊、岸巡一三大 隊載回之走私香菸總數為281箱，但不包括被載走之18箱等 語，證人即岸巡一二大隊士兵李仲凱於偵審中結證：當日其 擔任大溪第二安檢所值班，負責接電話，搬運過程中因有長 官來電詢問數量，便下樓詢問負責清點之弟兄，最後勤務中 心回報之數量為299箱；又其曾聽弟兄表示現場有十幾箱走 私香菸被載走，故加總後數量為299箱等語大致契合，復有 卷附基隆關稅局點收各機關部分移交緝獲走私物品運輸工具 扣押收據、臺北機動查緝隊扣押物品目錄表及財政部基隆關 稅局94年6月23日機普緝字第０九四一０一五八０二號函存 卷可稽，顯見本件查緝立有十一號漁船走私香菸案件之主偵 單位乃臺北查緝隊，現場指揮官則為臺北查緝隊偵查員丁○ ○，而查獲之走私香菸總數應為299箱，其中18箱已遭被告 乙○○駕駛廂型車載離現場，並未再載返置回原處，以致最 後清點數量時，僅餘281箱，殆無疑義。
㈣又證人丁○○於偵查中證稱：93年6月11日晚間其向分隊長 梁國廣報告18箱走私香菸遭丙○○載離之事，梁國廣指示其 進行瞭解，其便去電丙○○，丙○○表示會處理，數天後因 林俊熙局長提及此事，其回報丙○○已在處理，之後便未再 回報任何事等語，核與證人即臺北機動查緝隊分隊長梁國廣 於偵查中結證：己○○向其告知海巡隊以取樣名義利用廂型 車載走18箱走私香菸後，即指示丁○○處理，丁○○回報： 海巡隊會處理，之後其認丁○○會處理此事，便未再追問等 語之情節相合，可見被告丙○○夥同被告乙○○、庚○○共 同搬運並由被告乙○○駕駛廂型車載離大溪漁港之該18箱走 私香菸，確未載回查獲現場，而未包括在立有十一號漁船所
查獲之走私香菸總數內。蓋苟如被告丙○○、乙○○所辯： 載離18箱走私香菸後，因丙○○與丁○○協調而由臺北機動 查緝隊取得主偵權後，丙○○便即去電通知乙○○將該18箱 走私香菸載回現場等語，被告丙○○理應於接獲丁○○來電 詢問所載離之該18箱走私香菸去向時，當可立即明確告知丁 ○○該18箱走私香菸於載離現場後，旋已再載回現場，而非 答稱：會處理等語。申言之，依被告丙○○向丁○○回答「 會處理」之語句意涵，顯徵其將進行該18箱載離現場之走私 香菸之後續處理事宜，而非其早已將該18箱走私香菸載回現 場，彰彰明甚。從而，觀諸事後被告丙○○針對丁○○詢問 該18箱走私香菸去向時所為之答覆用語，即足認定被告乙○ ○駕駛廂型車載離18箱走私香菸後，迄至丁○○再向被告丙 ○○詢問時，該18箱走私香菸仍在被告丙○○、乙○○及庚 ○○之實力支配下，並未載回歸還甚明。
㈤按私菸之鑑驗程序為每一品牌之香菸各取樣兩包，一包函送 檢察官核准選任之鑑定人或鑑定機關，另一包則於獲案24小 時內，連同獲案時蒐證照片 (含漁船、車輛、密窩，證物堆 放情形，人犯與證物合照)刑事案件移送書影本函送本總局 ，有行政院海岸巡署海洋巡防總局92年9月24日洋局偵字第 0920027391號函存卷可稽 (見原審卷㈡第60頁)，是查獲走 私香菸採樣送驗僅須每一品牌兩包即可，被告等處理緝私業 務有年，就此當知之甚稔，竟搬走18大箱，每箱500包，數 量龐大，企圖分一杯羹，難謂無不法意圖，雖被告等以經主 偵單位丁○○同意置辯，惟丁○○為首次帶隊查緝私菸，根 本不清楚送驗程序，業據其供明於卷 (見原審卷㈡第14頁、 本院審理筆錄)，則被告顯係利用主偵單位不知查緝程序而 欲侵吞私菸甚明。再依證人即岸巡一二大隊士兵戊○○於偵 查中結證：93年6月11日凌晨6時許前往支援，陸續輪班休息 後，其依指示前往排菸，當時有2位長官（經依照片指認為 庚○○及丙○○）在抽查獲之其中一包走私香菸，其與學長 趨前阻止，但該二名長官表示：若不抽，怎知是真菸或假菸 後，仍持續抽菸，不久有部廂型車抵達，駕駛人（經依照片 指認為乙○○）要求其等幫忙搬運走私香菸上車，其計算搬 運上車之走私香菸數量為18箱，最後將所有走私香菸搬運上 大卡車後，便回報有長官搬走18箱走私香菸等語，證人李繼 材於偵查中亦結證：93年6月11日9時許，在士兵搬運查獲之 走私香菸至乙○○駕駛之廂型車內時，其見地上排有一批走 私香菸，其中1條已遭拆開，丙○○、乙○○、庚○○及3、 4名士兵在軍用大卡車右後側抽菸，當時感覺奇怪，但並未 細問等語，益徵被告丙○○、乙○○及庚○○，在搬運該18
箱走私香菸至被告乙○○駕駛之廂型車前，已有將查獲之走 私香菸置於己身實力支配下，且進而予以處分之事實甚明。 ㈥被告丙○○所舉證人辛○○、甲○○雖於本院到庭指證乙○ ○廂型車有將該18箱私菸載回原處卸放云云，惟證人辛○○ 為釣客、何偵哲為漁販，與本件走私案並不干係，竟於案發 二年多歷多次偵審後，始出現作證，已有可疑。再經檢察官 交互詰問質之辛○○，其竟供述看到從廂型車搬下與堆放在 漁市場一樣之香菸下來，竟不知搬物者是否為穿著制服之公 僕，有筆錄在卷可稽，其能窺知細微處，而不知顯眼之處， 有悖常理，且本院命二人繪製廂型車卸放私菸時之相關位置 ，不惟二人所繪有所出入，且與被告等上開所繪製之位置圖 軒輊，是二人所供應與事實不合，而無可取，自無從為有利 被告之認定。
㈦綜上各情，被告乙○○廂型車載離自立有十一號漁船查獲之 走私香菸18箱之事實明確，且綜據上述各該證據，亦顯足證 明該18箱走私香菸事後並未載回現場。本件侵占事證明確， 被告等三人上開所辯，無非事後卸責之詞，均不足採信，被 告等三人犯行均堪以認定，應依法論科。
四、按貪污治罪條例第2條已於95年5月30日修正，同年7月1日施 行（下稱修正後貪污治罪條例），而該條規定之「公務員」 定義，依同條例第19條規定，應適用刑法第10條第1項關於 公務員之定義，然刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統 以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並 自95年7月1日施行（下稱修正後刑法），是參酌最高法院95 年5月23日刑事庭第8次會議決議，修正後刑法第2條第1項之 規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據 法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之 規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之 共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以 及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減） 與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全 部罪刑之結果而為比較。從而，本案涉及法律變更之部分， 經附表所示比較修正前後刑法之相關規定結果，因修正後刑 法較有利於被告，爰依修正後刑法第2條第1項但書之規定， 適用修正後刑法及修正後貪污治罪條例第2條之規定，合先 敘明。
五、被告丙○○於93年6月間，係擔任北區機動海巡隊三組副組 長，負責外勤緝私業務；被告乙○○於93年6月間係擔任北 區機動海巡隊三組隊員，負責外勤刑事偵查緝私業務；被告 庚○○於93年6月間，則擔任行政院海岸巡防署海洋巡防總
局澳底海巡隊三組隊員，負責外勤刑事偵查緝私業務等情， 業據其等三人供明在卷，是被告等三人皆為依法令服務於國 家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。核被告丙○○、 乙○○及庚○○將職務上持有之非公用私有財物即查獲之18 箱走私香菸，變易持有而侵占據為己有之所為，均係犯貪污 治罪條例第6條第1項第3款之侵占職務上持有之非公用私有 財物罪。又其等三人所犯前開罪名，因具有犯意聯絡及行為 分擔，應論以共同正犯。原審審酌被告等三人皆擔任刑事偵 查追緝走私之業務，竟利用職務之便，侵占職務上所持有之 查獲走私香菸，及其等素行、智識程度、犯罪動機、目的、 手段、犯後否認之態度、所得利益與違反官箴造成政府威信 之影響程度等一切情狀，依修正後貪污治罪條例第2條、貪 污治罪條例第6條第1項第3款、第19條，修正後刑法第2條第 1 項但書、修正後刑法第28條規定，各量處有期徒刑五年， 並依貪污治罪條例第17條及修正後刑法第37條第2項規定， 均併宣告褫奪公權三年，以示懲儆。並說明依卷附財政部基 隆關稅局94年6月23日機普緝字第０九四一０一五八０二號 函示：以其餘281箱扣案各種私菸完稅價格為基準，最低完 稅價格洋煙之數量為1箱500包，每包之完稅價格最低為15點 6元等語，可知被告等三人共同載離之18箱走私香菸之最低 價格應為14萬零4百元。又被告丙○○、乙○○及庚○○共 同侵占職務上非公用私有財物即查獲之走私香菸18箱，乃其 等三人共同實施犯罪所得之物，且皆屬走私物品，依法不得 發還所有人，故應依貪污治罪條例第10條第1項、第2項之規 定，併予諭知追繳，如全部或一部無法追繳時，應追徵價額 或以財產抵償之。認事用法核無不合，被告等上訴猶執陳詞 否認犯罪，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官游明仁到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 27 日 刑事第十五庭審判長法 官 楊貴雄 法 官 李釱任 法 官 王梅英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林淑貞
中 華 民 國 95 年 12 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文
貪污治罪條例第6條第1項第3款
有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
三 竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。附表
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│比較 │修正前刑法 │修正後刑法 │依從舊從輕原│
│法條 │ │ │則之比較結果│
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│刑法第│依據法令從事公│一、依法令服務於│修正後刑法，│
│10條第│務之人員 │國家、地方自治團│已限縮公務員│
│1項之 │ │體所屬機關而具有│之定義，較有│
│公務員│ │法定職務權限者，│利於被告 │
│ │ │以及其他依法令從│ │
│ │ │事於公共事務，而│ │
│ │ │具有法定職務權限│ │
│ │ │者 │ │
│ │ │二、受國家、地方│ │
│ │ │自治團體所屬機關│ │
│ │ │依法委託，從事與│ │
│ │ │委託機關權限有關│ │
│ │ │之公共事務者 │ │
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│刑法第│二人以上共同實│二人以上共同實施│修正前後之刑│
│28條之│行犯罪之行為者│犯罪之行為者，皆│法，僅修正法│
│共同正│，皆為正犯。 │為正犯。 │條用語，對被│
│犯 │ │ │告而言並無有│
│ │ │ │利或不利之情│
│ │ │ │形 │
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│刑法第│宣告六月以上之│宣告一年以上有期│修正後刑法，│
│37條第│有期徒刑，依犯│徒刑，依犯罪之性│較有利於被告│
│2項之 │罪之性質認為有│質認為有褫奪公權│ │
│褫奪公│褫奪公權之必要│之必要者，宣告一│ │
│權 │者，宣告褫奪公│年以上十年以下褫│ │
│ │權一年以上十年│奪公權 │ │
│ │以下 │ │ │
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│本案依法綜合比較，因修正後公務員之定義、褫奪公權之範圍│
│均較有利於被告，而修正前後刑法關於共同正犯之規定，則對│
│被告無有利或不利之情形，故本案應一體適用修正後刑法 │
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