最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四七九三號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年五月十一日第二
審判決（八十八年度上訴字第四五八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十六
年度偵字第四七八一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 理 由
本件原判決認定上訴人甲○○係彰化縣稅捐稽徵處員林分處（下稱員林分處）稅務員，承辦營業稅業務，為依據法令從事公務之人員。民國八十四年十月十九日彰化縣警察局員林分局莒光派出所警員前往同案被告鄭梅香（經原審判決無罪確定）經營之「正金蜜坊冷飲店」（設員林鎮○○路○○○號）臨檢，並在隔壁同路二八七號查獲該店自八十四年九月間起，僱用女子陪侍，以公關坐枱陪酒之違章行為，屬營業稅法所規定之特種行業。員林警察分局乃依權責移由彰化縣稅捐稽徵處辦理。彰化縣稅捐稽徵處於八十四年十一月三十日檢附警訊筆錄，函轉員林分處查明「正金蜜坊冷飲店」有無申請營業變更登記及娛樂稅之設籍課稅情形見復。詎上訴人竟以圖利鄭梅香之意思，明知鄭梅香已於警訊筆錄承認「正金蜜坊冷飲店」有公關坐枱陪酒之事實，亦未申請營業項目之變更登記（即冷飲業之營業變更為有女陪侍之特種行業登記），僅於八十二年二月五日申請補行辦理變更營業負責人之變更登記，於八十四年十二月七日以彰稅員分一字第三六一○五號函（原判決誤書為彰稅員分字第三六一五號）復彰化縣稅捐稽徵處：「經查員林鎮新生里○○路○○○號正金密坊冷飲店自七十二年十月三十日起設籍課徵營業稅，且已於八十二年二月五日以四八四號文號辦妥營利事業變更登記，並自八十年九月一日起設籍課徵娛樂稅在案，請鑒核」。而就彰化縣稅捐稽徵處函查「正金蜜坊冷飲店」經營有女陪酒之ＫＴＶ餐飲業，有否將一般營業項目之冷飲業辦理變更登記為特種行業一節，故意略而不提，並以未經查詢之營業負責人變更登記，含糊其詞，移植為已辦妥營利事業登記，而隱匿「正金蜜坊冷飲店」未辦有女陪侍之特種餐飲變更登記之事實，矇騙彰化縣稅捐稽徵處結案。致使彰化縣稅捐稽徵處誤以該店並無違章，將情於八十五年一月八日以彰稅法字第一○○二○一號函復員林警察分局。上訴人以此方法圖利鄭梅香，使鄭梅香免於補徵按特種行業營業稅率百分之二十五計算，較一般冷飲業營業稅率百分之五差額之本稅新台幣（下同）五萬八千零四十四元及應受本稅三倍之罰鍰十七萬四千一百元，合計二十三萬二千一百四十四元。其明知為不實之事項，登載於職務上製作之文書，足以生損害於彰化縣稅捐稽徵處審理違章漏稅之正確性。上訴人自八十四年十一月三十日接獲彰化縣稅捐稽徵處交查之違章案件後，即以消極不作為之方式處理本件，無視財政部頒行「台灣地區各級稽徵機關處理違章漏稅及檢舉案件辦法」之受理、稽查、審理、補稅、移罰等規定之期限，而不為任何處理，直至法務部調查局彰化縣調查站（下稱調查站）於八十五年七月九日向彰化縣稅捐稽徵處股長黃慶家查證後，上訴人始於八十五年七月十六日，對「正金蜜坊冷飲店」開單補稅三百零四萬八千七百七十二元。惟因上訴人已呈報法務課結案，且鄭梅香亦於該段期間內申請「正金蜜坊冷飲店」註銷營業，致後續移罰之作為迄今仍未辦理。上訴人又於八十六年五月七日擬具「員林分處彰稅員分一
字第八六一○○九七八號函，陳報彰化縣稅捐稽徵處處理；彰化縣稅捐稽徵處於八十六年六月二十一日，重新對「正金蜜坊冷飲店」核定補徵營業稅本稅五萬八千零四十四元並處罰鍰十七萬四千一百元。嗣經人檢舉，並經調查站調查而發現上情等情。因而撤銷第一審關於諭知上訴人部分無罪之不當判決，改判依牽連犯（公務員職務上登載不實及圖利二罪）從一重論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑。固非無見。
惟查：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。而貪污治罪條例（八十一年七月十七日修正公布）第六條第四款之圖利罪，要必以為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始克相當。然有無此項犯意，須以證據認定之，不得以公務員之失當行為之結果，使人獲得不法利益，遽行推定其自始即有圖利他人之犯意。原判決認定上訴人犯罪，無非以上訴人對彰化縣稅捐稽徵處函查之事項，不予正確答復，將「正金蜜坊冷飲店」於八十二年二月五日曾辦理營業負責人登記，故以含混之詞，謂已辦理營利事業變更登記，使彰化縣稅捐稽徵處法務課承辦人，誤以為「正金蜜坊冷飲店」已辦理特種行業變更登記，並無漏稅違章之行為，據以函復員林警察分局結案，而圖利鄭梅香為其主要論據。然上訴人堅決否認犯罪，並辯稱：伊當時有查電腦資料，並會過娛樂稅股後，再擬稿函覆彰化縣稅捐稽徵處，伊亦曾就警方之移送書記載「每日營業額五千元」之事項，欲聯絡鄭梅香，調查是否有漏報營業額情事，但「正金蜜坊冷飲店」被警方查獲上開事件後，未久即停業，故聯絡不上鄭梅香。惟有請會計師蕭詮幫忙聯絡並提供其報稅資料，而彰化縣稅捐稽徵處法務課迄未將上開案件之審理結果告知員林分處，伊屬下級單位，為避嫌，亦不好意思詢問之，迄鄭梅香就「正金蜜坊冷飲店」申請辦理註銷營業時，伊再調出原案卷，始認為「正金蜜坊冷飲店」有違章情事，伊因誤認核定本稅係伊的事，而裁罰係屬彰化縣稅捐稽徵處法務課的事，為保全稅捐，乃逕予核定補本稅三百零四萬八千七百七十二元，伊實無圖利鄭梅香之意思等語。依卷存訴訟資料，證人蕭銓（為正金蜜坊冷飲店記帳之會計師）、黃慶家（營業稅股長）、張秀華（稅務員）、陳淑珠（稅務員）、蘇銀寶（法務課股長）、沈葛發（課長）、賴政忠（法務課長）、林明源（財產稅股長）、張火輪（娛樂稅承辦員）、林育恩（稅務員）、林群超（稽查監察人員）、侯復中（稽查監察人員）均僅證述有關本件之處理經過情形，似俱未有一語涉及上訴人有何圖利之事證等情以觀，上訴人否認犯罪及其所辯各節，尚非全無可信。則上訴人縱疏未將「正金蜜坊冷飲店」已否辦理營利事業變更登記之情，切實函復彰化縣稅捐稽徵處，使該處法務課誤為已辦理特種行業變更登記，並無違章行為，據以函復員林警察分局結案，是否得認上訴人有圖利之犯意，而負刑責，尚堪研求。實情如何，對認定上訴人有無犯罪攸關，原審就此未進一步詳查審究明白，逕以上訴人為圖利鄭梅香，以不實資料函復彰化縣稅捐稽徵處等臆測之詞，遽為上訴人不利之論斷，自嫌速斷，難成信讞。㈡刑法第二百十三條之公務員職務上虛偽登載不實罪，須以有明知不實之直接故意為要件，如係出於疏忽，致反於事實之登載者，自亦不構成犯罪。上訴人於承辦彰化縣稅捐稽徵處上開函查事項時，亦曾送會娛樂稅股簽具「正金蜜坊冷飲店」自八十一年九月一日起即設籍課徵娛樂稅迄今之意見，並經證人張火輪證述在卷，此有張火輪八十四年十二月四日擬簽經股長羅漢核章之簽條影本附卷足憑（偵查卷第八十二頁，一審卷第四十七頁）。則上訴人將情於八十四年十二
月七日以彰稅員分一字第三六一○五號函復彰化縣稅捐稽徵處，得否逕認其有製作不實之處，亦堪研求。原審疏未詳查審酌，逕課以明知登載不實之直接故意之責，遽為上訴人不利之認定，亦有可議。㈢犯貪污治罪條例（八十一年七月十七日修正公布）第四條至第六條之罪者，所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。其財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，同條例第九條固定有明文。然上訴人圖利「正金蜜坊冷飲店」營業稅本稅五萬八千零四十四元，罰鍰十七萬四千一百元，既經彰化縣稅捐稽徵處開單補徵，該店負責人鄭梅香已否繳納，攸關得否予以追繳發還被害人，或以其財產抵償至大。原判決就此未進一步調查，在理由內予以論述，即予諭知追繳發還彰化縣稅捐稽徵處或以其財產抵償，併有未合。上訴意旨指摘原判決關於上訴人部分為違背法令，尚非全無理由，應認該部分有撤銷發回更審之原因。原判決關於上訴人不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 八 月 三十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 六 日
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