臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第3027號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 郭緯中律師
上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣板橋地方法院95年度
訴字第943號，中華民國95年6月26日第一審判決（起訴案號：臺
灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第9012號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○係位於臺北縣板橋市○○路68號1樓「星門影音光碟 租售中心」（營利事業登記證登記為星門音樂坊）之負責人 ，明知「戇夫成龍」、「九五至尊」係電視廣播有限公司所 出品，專屬授權弘音多媒體股份有限公司（下稱弘音公司） 在臺灣地區發行、重製、出租之視聽影音著作，非經弘音公 司同意，不得擅自重製、出租，且明知其與弘音公司簽訂之 電視連續劇節目出租合約書中明白約定其就弘音公司提供出 租之影音光碟不得擅自重製，竟意圖出租營利，並基於概括 犯意，先後於民國92年7月17日（「戇夫成龍」之發行日） 、93年6月12日（「九五至尊」之發行日）弘音公司業務員 送交「戇夫成龍」、「九五至尊」ＶＣＤ各2套（原審判決 誤為1套）及DVD各1套供甲○○出租時，甲○○即在上開「 星門影視光碟租售中心」先後擅自重製「戇夫成龍」、「九 五至尊」ＶＣＤ各2套（「戇夫成龍」1套10片、「九五至尊 」1套40片），並基於概括犯意，利用不知情之成年店員黃 鳳珠先後多次以每片新臺幣（下同）15元至20元不等之價格 出租給不特定之顧客觀看，以此方法侵害上開著作財產權。 嗣於93年12月30日下午5時10分許，為警在上址查獲，並扣 得甲○○違法重製之「戇夫成龍」ＶＣＤ1套（其內僅有9片 ，起訴書誤載為10片）、「九五至尊」ＶＣＤ1套（共40片 ），另扣有不構成本件犯罪之非違法重製之「神雕俠侶」（ 著作權人弘音公司）ＶＣＤ20片和「花田少年史」（著作權 人齊威國際多媒體股份有限公司）ＶＣＤ12片。二、案經弘音多媒體股份有限公司訴由台北市政府警察局中正第 二分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告甲○○固承認有於上開時地自行重製「戇夫成龍」 、「九五至尊」各2套供不特定客人承租之事實，惟否認有 何違反著作權法犯行，辯稱：係弘音公司業務員張全發告訴
伊可以自行重製，伊並沒有犯罪云云。經查：
（一）「戇夫成龍」、「九五至尊」係電視廣播有限公司出品， 專屬授權弘音公司在臺灣地區代理發行，有授權證明書影 本1件在卷可稽（見偵查卷第30頁至第36頁），是本件告 訴人弘音公司享有「戇夫成龍」、「九五至尊」之視聽著 作財產權，洵可認定。
（二）證人張全發（前弘音公司業務員）於原審審理時具結證稱 ：「91年時，公司提供一套母帶給店家，當時店家應該都 有燒錄，因為當時只有提供一個母帶，所以公司有授權店 家燒錄。92年開始簽約的時候，都是約定一部片子給店家 3套母帶，若是店家認為不夠，店家可以向公司購買母帶 ，但是店家不能自行燒錄。」等語（見原審95年6月12日 審理筆錄第5頁）；被告甲○○亦自承：伊和弘音公司簽 過3、4次約，弘音公司提供母帶的方式並不相同，一開始 是提供1套母帶，可以自行燒錄，後來是提供3套母帶，但 是不可以燒錄，伊知道自行燒錄是違法的等語（見原審上 開審理筆錄第15頁）。且被告甲○○以其合夥人許富欽名 義與弘音公司簽訂之92年合約書上第柒點第三款明白約定 乙方（即許富欽）不得擅自重製，有節目出租合約書影本 1 件在卷可稽（見偵查卷第118頁至143頁），顯見被告甲 ○○確實知悉弘音公司已改變政策不再允許出租店自行重 製出租。雖被告甲○○一再辯稱證人張全發告知可以自行 燒錄云云，惟為證人張全發所否認，且被告甲○○復供稱 ：「業務張全發跟我說我可以燒錄，但是他有強調一句不 可以放在架上」、「（問：張全發既然有強調不可以放在 架上，那表示你知道是違法的？）我知道，但是張全發說 我有簽約，公司不會來抓我」等語（見原審上開審理筆錄 第15頁），是被告甲○○確實明知自行重製弘音公司提供 之ＶＣＤ乃違法行為，至證人張全發究有無告知被告可自 行重製，均無解於被告違反著作權法之犯行。
（三）此外，被告甲○○上開犯行業經告訴代理人李采縈、李家 驊、唐克文於警詢、偵查中指述明確，及證人黃鳳珠於偵 查中證述屬實，並有現場照片16張在卷（見偵查卷第54頁 至第61頁）及盜版「戇夫成龍」ＶＣＤ一套（共9片）、 「九五至尊」ＶＣＤ一套（共40片）扣案可資佐證，復經 當庭勘驗確係以空白燒錄片燒錄而成之盜版片無誤，有勘 驗筆錄可稽（見原審卷第37頁、第38頁）。被告甲○○空 言辯稱沒有違反著作權法犯行云云，實乃卸責之詞，不足 採信。
（四）另被告甲○○及其辯護人辯稱：被告透過張全發與弘音公
司簽約後，張全發交付「戇夫成龍」、「九五至尊」之光 碟片係可供翻拷的解碼片，即可認有授權被告翻拷之意云 云，並請求傳喚張全發、弘音公司職員乙○○，以了解弘 音公司解碼之過程，解碼之目的，張全發有無代理公司授 權之權限及同意被告翻拷系爭光碟節目片之情事。然查： 告訴人弘音公司確實會將部分之港劇光碟片鎖碼，而張全 發雖具結證稱：伊確實曾提供本件系爭光碟解碼片予被告 ，惟稱係因為被告甲○○向其反映有客戶表示防盜拷之鎖 碼片有無法讀取之情形，而應被告甲○○之要求而提供本 件系爭光碟解碼片等語（見原審95年6月12日審判筆錄） ，已否認渠提供光碟解碼片係授權被告翻拷；且被告甲○ ○與弘音公司簽訂之92年合約書上第柒點第三款明白約定 不得擅自重製（見偵查卷第118頁至143頁），並為被告甲 ○○所明知。足認被告甲○○及其辯護人上開所辯並不足 採，其聲請傳喚張全發、乙○○，核無必要。被告甲○○ 及其辯護人另請求傳喚星門影音光碟租售中心職員黃鳳珠 ，用以了解被告有無刻意掩飾之心虛行為，及翻拷系爭光 碟牟取較大利益之動機云云。然查被告甲○○確實明知自 行重製弘音公司提供之ＶＣＤ乃違法行為，並利用不知情 之職員黃鳳珠出租系爭盜版重製光碟予不特定之顧客牟取 利益，已認定如上，被告請求傳喚黃鳳珠，亦無必要，附 此敘明。被告甲○○及其選任辯護人另辯稱：系爭2004 TVB 電視連續劇節目出租合約書內有關發片套數之記載， 契約並未特別立項，乃由張全發於契約空白處另行繕寫「 1D3V 」（每節目共4片，1片DVD，3片VCD），而張全發既 僅交付解碼片，足見張全發授權被告翻拷重製系爭光碟云 云。然查：被告甲○○與告訴人系爭2004TVB電視連續劇 節目出租合約書中空白處，雖有另行繕寫「1D3V」之字樣 （見偵查卷第84頁），惟縱認此「1D3V」字樣為張全發所 繕寫註記，此「1D3V」字樣僅係被告甲○○與張全發所為 之約定，並非被告甲○○與告訴人所定上開契約之一部分 ；且被告甲○○亦供承：張全發跟伊說可以燒錄，但有強 調不能放在架上，伊知道自行重製系爭光碟是違法云云， 足認被告甲○○確實明知自行重製告訴人弘音公司提供之 VCD 乃違法行為，已如前述，被告甲○○及其選任辯護人 上開所辯，並不足採。
（五）綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，刑 法第2條第1項訂有明文。被告甲○○行為後，刑法第56條連
續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1 日施行，則被告甲○○之犯行，依修正後之刑法既已刪除連 續犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰 。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰 之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比 較新、舊法結果，仍應適用行為時法律即舊法論以連續犯較 有利於被告（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。 又被告於犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本 刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒 刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係或其他 正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日 ，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前 罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其 原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告甲○○行為時之 易科罰金折算標準，最多應以銀元300元折算1日，經折算為 新臺幣後，最多應以新臺幣900元折算1日。惟95年7月1日修 正公布施行之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或 拘役之宣告，得以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日 ，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年 7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法 第2條第1項前段規定，適用修正前之刑法第41條第1項前段 及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，定其折算標 準。次按著作權法分別於92年7月9日、93年9月1日修正公布 施行，被告甲○○連續重製光碟（連續重製之行為終了時為 93年6月12日，原審誤載為92年7月17日）之行為時著作權法 （即92年7月9日修正公布施行）第91條第1項、第3項分別規 定：「意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權者， 處五年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣二十萬元以上二 百萬元以下罰金。」、「以重製於光碟之方法犯第一項之罪 者，處五年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣五十萬元以 上五百萬元以下罰金」；93年9月1日修正之新法第91條第2 項、第3項分別規定：「意圖銷售或出租而擅自以重製之方 法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金」、「以重 製於光碟犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得 併科新臺幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。」，經比較新 舊法之結果，行為時即修正前著作權法第91條第1項之構成 要件較為嚴格，是以行為時即92年7月9日修正之著作權法較 有利於被告，依刑法第2條第1項，應適用92年7月9日之舊法
。核被告甲○○所犯本件連續重製光碟之行為，係違反行為 時即92年7月9日修正之著作權法第91條第3項意圖出租而擅 自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪。另被告甲 ○○多次將上揭盜版重製光碟出租給不特定顧客觀看，其多 次出租之行為終了時為93年12月30日為警查獲時，所為係犯 行為時即93年9月1日修正公布之著作權法第92條擅自以出租 之方法侵害他人之著作財產權之罪。然按「著作權法第91條 第2項既係規定意圖銷售或出租而擅自重製他人著作，則按 照低度行為吸收於高度行為之原則，其出租重製他人著作之 行為，當吸收於擅自重製行為之中，自應專依重製之規定處 罰。」（最高法院92年臺上字第1425號判決可資參照）。核 被告甲○○所為，係犯92年7月9日修正之著作權法第91條第 3 項之意圖出租而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作 財產權罪（已如前述），而其多次擅自出租重製光碟之低度 行為已為意圖出租而擅自重製之高度行為為吸收，不另論罪 。公訴人認被告甲○○另涉犯著作權法第92條之擅自出租光 碟罪，且與其意圖出租而重製光碟罪之間有方法結果之牽連 關係，容有未洽，附此敘明。被告甲○○違法重製光碟後， 利用不知情之成年店員黃鳳珠連續擅自以出租之方法侵害他 人之著作財產權，為間接正犯。被告甲○○先後二次意圖出 租營利而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權之 行為，時間緊接，所犯為構成要件相同之罪名，顯係基於概 括之犯意反覆實施，為連續犯，應依行為時刑法第56條前段 規定論以一罪，並依法加重其刑。
三、原審同此認定，依92年7月9日公布施行之著作權法第91條第 3項、第98條，刑法第2條第1項，行為時刑法第11條、第56 條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、 第2條之規定，並審酌被告甲○○擅自重製他人之著作物出 租以營利，侵害他人之著作財產權之犯罪動機、目的、手段 ，重製之光碟片之數量、出租之時間，及其犯罪後未能坦承 犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰 金之折算標準。扣案之盜版ＶＣＤ「戇夫成龍」9片、「九 五至尊」40片，係被告甲○○所有本件犯罪所用之物，依著 作權法第98條規定宣告沒收，其認事用法均無不當，量刑亦 屬妥適。被告甲○○上訴意旨否認犯行，辯稱：告訴人與伊 簽約時約定每部港劇給付4套光碟片，惟弘音公司業務員張 全發只給2套，即授權被告可以自行重製云云。然查：被告 甲○○與弘音公司簽訂系爭合約之合約標的，僅約定告訴人 與被告甲○○於合約期間內預定肆佰肆拾小時新劇電視連續 劇節目及陸佰陸拾小時舊劇電視連續劇節目，並非如被告甲
○○所辯係提供每部港劇給付4套光碟片（見偵查卷第119頁 ）；且證人張全發於原審並具結證稱：92年開始簽約後，都 是約定1部片子給店家3套母帶，若不夠，店家可以向公司購 買，不能自行燒錄重製云云，已如前述；又告訴人依據系爭 合約各交付被告甲○○「戇夫成龍」3套光碟片（ＶＣＤ2套 、ＤＶＤ1套）、「九五至尊」3套光碟片（ＶＣＤ2套、Ｄ ＶＤ1套），有弘音公司關於「星門影音光碟租售中心」銷 貨明細表附卷為憑（見本院卷第102頁、103頁、106頁）， 足認被告甲○○辯稱只收到2套系爭節目光碟，並非屬實。 從上，被告甲○○上開所辯，並不足採。被告甲○○上訴意 旨，核無理由，應予駁回。又行為後，法律有變更者，依修 正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行 為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法 第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有 利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原 判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有 利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此 為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則， 因此原審判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊 法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法 ，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由， 併此敘明。
四、公訴意旨另以：被告甲○○自92年3月7日起，連續在前開「 星門影音光碟租售中心」將弘音公司、齊威國際多媒體股份 有限公司分別享有著作財產權之「神雕俠侶」、「花田少年 史」重製後出租予不特定人牟利，因認被告此部分行為亦涉 犯著作權法第91條第3項之意圖出租而重製光碟之罪嫌與同 法第92條之擅自出租光碟罪嫌。惟按犯罪事實應依證據認定 之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定 有明文。公訴人認被告甲○○涉有此部分犯行係以告訴代理 人之指述、權利證明文件及扣案「神雕俠侶」、「花田少年 史」光碟片等為其論據。惟訊之被告甲○○堅決否認有此部 分違反著作權法犯行，辯稱：扣案「神雕俠侶」光碟片係伊 很久以前買的正版片，「花田少年史」是客人將正版片折斷 ，重新寄一份盜版片予伊，伊將「花田少年史」盜版片放在 倉庫裡，沒有擺在架上出租，伊並無違反著作權法犯行等語 。經查：
（一）扣案「神雕俠侶」光碟片經勘驗之結果，20片光碟片係以 經印刷之包裝盒包裝，包裝盒上有記載版權所有者為大錸 國際公司，且其內光碟片並非以燒錄片燒錄而成，光碟片
封面均有印製「神雕俠侶」之圖案及字樣，外觀與正片相 似，有原審95年6月12日審理筆錄可稽，是被告甲○○辯 稱係其很久以前購買的正版片一節，應非子虛。況且告訴 代理人乙○○於原審經辨認扣案「神雕俠侶」光碟片後， 亦表示無法確定是否為盜版片，是扣案「神雕俠侶」光碟 片雖非弘音公司發行之光碟片，惟有可能係弘音公司取得 專屬授權之前由其他取得授權公司發行之合法光碟，公訴 人所舉之事證尚不足以認定扣案「神雕俠侶」光碟片確係 被告甲○○自行重製之盜版片。
（二）被告甲○○雖確實持有扣案盜版「花田少年史」光碟片12 片，惟取得盜版光碟片之方式不一而足，有可能係自行重 製，亦有可能係販入、受贈等等，不能僅因被告持有盜版 光碟片即認定其有重製之行為，公訴人所舉之事證尚不足 以認定被告甲○○確實有重製「花田少年史」之行為。其 次，證人黃鳳珠於偵查中具結證稱：花田少年史ＶＣＤ一 部12片，是從櫃檯後面的雜物間查出來，有門關著，放在 雜物間的不會出租等語（見偵查卷第95頁），核與被告甲 ○○前開所辯情節相符，是被告甲○○辯稱：「花田少年 史」盜版片放在倉庫裡，沒有擺在架上出租一節，應非無 據，堪以採信。至現場照片中雖有拍攝到「花田少年史」 出租紀錄之電腦畫面，惟被告辯稱：伊所有之正版「花田 少年史」遭客人折斷1片後，其餘正版片仍有擺在架上出 租，是該等出租紀錄有可能係被告所有之正版片遭客人折 斷前或折斷後之出租紀錄，尚不能以被告電腦中有「花田 少年史」之出租紀錄即遽以認定其有將扣案盜版「花田少 年史」光碟片出租之行為。
（三）此外復查無積極證據足認被告甲○○確有公訴人所指之此 部分違反著作權法犯行，惟因公訴人認此部分如成立犯罪 則與前開有罪部分有連續犯、牽連犯之裁判上一罪關係， 原審判決乃就此部分不另為無罪之諭知，於法即無不合。 又既無從認定被告甲○○違法重製「神雕俠侶」、「花田 少年史」加以出租之行為，扣案「神雕俠侶」ＶＣＤ20片 、「花田少年史」ＶＣＤ12片自無從宣告沒收，併此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 12 日 刑事第四庭審判長法 官 蔡秀雄 法 官 周煙平 法 官 沈宜生
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳雅加
中 華 民 國 95 年 12 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文
著作權法第91條（92年7月9日修正公布）意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處五年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。
非意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權，重製份數超過五份，或其侵害總額按查獲時獲得合法著作重製物市價計算，超過新臺幣三萬元者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯第一項之罪者，處五年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。