臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第2530號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（現於臺灣臺中監獄執行中）
選任辯護人 陳垚祥律師
李富湧律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院94年度訴字第907號，中華民國95年6月7日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第2179號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○明知為禁藥，而寄藏，處有期徒刑壹年，扣案之海洛因拾貳包（驗餘合計淨重伍點玖玖公克）連同包裝袋（重參點零柒公克），均沒收銷燬；扣案之甲基安非他命陸包連同包裝袋（驗餘毛重共伍點貳壹公克），均沒收。
事 實
一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2條第2項第1、2款所規定之第1級、第2級毒品，不得持有 ，另甲基安非他命亦經中央衛生主管機關明令公告禁止製造 、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，為禁藥，亦 不得寄藏，竟於民國94年1月20日18時許，在桃園縣桃園市 ○○路○段160號「Gala網咖店」附近受友人丙○○（因持有 第1級毒品海洛因43小包及第2級毒品甲基安非他命11小包， 業經原審法院以94年度桃簡字第2361號案件，就持有第1級 毒品犯行判處有期徒刑4月，另就持有第2級毒品犯行判處有 期徒刑3月，應執行有期徒刑6月確定）之託，收受丙○○交 付之第1級毒品海洛因（下簡稱海洛因）12小包（驗餘合計 淨重5.99公克，包裝袋重3.07公克）、第2級毒品甲基安非 他命（同時為禁藥，下簡稱甲基安非他命）6包（驗餘毛重 共5.21公克），答應暫時代為保管，而持有上開第1、2 級 毒品，並寄藏上開禁藥甲基安非他命。適於同日19時許，甲 ○○因事至桃園市○○路與春日路口之桃園市○○路11號誠 泰當鋪門前與某不詳姓名男子碰面時，為因辦理他案經過之 台北縣政府警察局蘆洲分局偵查隊警員沈育政、乙○○等人 發現甲○○與該名男子行跡可疑，乃尾隨甲○○至「Gala網 咖店」內，徵得甲○○之同意搜索後，在其隨身攜帶之黑色 皮包內查得上開海洛因12小包及甲基安非他命6包。二、案經台北縣政府警察局蘆洲分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：檢察官及被告原先對原判決均提起上訴，然被告 甲○○於本院95年12月5日審理時，業已撤回上訴（見本院 95 年12月5日審理程序筆錄），是本件僅由檢察官上訴，合 先敘明。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、訊據被告對上開事實，坦承不諱（見本院95年12月5日審理 程序筆錄），核與證人丙○○於本院審理時，所證稱確曾交 付上開海洛因12小包及甲基安非他命6包予被告，請被告代 為保管之情節相符（見本院95年12月5日審理程序筆錄）， 亦與證人即查獲被告之警方人員沈育政、乙○○於偵查中， 及證人乙○○於原審審理時，證稱如何查獲被告之情節一致 （見94年度偵字第2179號卷第48頁，及原審卷第1宗第155頁 ），此外復有上開海洛因12小包（此12包白粉經送法務部調 查局檢驗結果，驗出均含海洛因成分，且驗餘合計淨重5.99 公克，包裝袋重3.07公克，此有該局94年4月27日調科壹字 第080009137號鑑定書附卷可稽，見94年度偵字第2179號卷 第96頁），及甲基安非他命6包（此6包結晶物品經送行政院 衛生署管制藥品管理局檢驗結果，驗出均含甲基安非他命成 分，且驗餘合計毛重5.21公克，此有該局第0000000000號檢 驗成績書附卷可稽，見94年度偵字第2179號卷第70頁）扣案 可資佐證，據此足見，被告之自白與事實相符，堪以採信， 被告上開犯行，足堪認定，應予論罪科刑。
二、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2 項第1、2款所規定之第1級、第2級毒品，另甲基安非他命亦 經行政院衛生署於79年10月9日公告為禁止製造、調劑、輸 入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，又由於上開海洛 因12小包，如前述驗餘合計淨重為5.99公克，其淨重量已高 於行政院依毒品危害防制條例第11條第4項，公告所為持有 海洛因淨重5公克以上者應加重其刑之規定，是被告受丙○ ○委託保管上開海洛因12小包及甲基安非他命6包之行為， 係犯毒品危害防制條例第11條第4項、第1項之持有淨重5公 克以上第1級毒品罪，及藥事法第83條第1項之明知為禁藥而 寄藏罪。被告寄藏上開甲基安非他命6包時，同時持有上開 甲基安非他命6包，其持有第2級毒品之行為，與寄藏禁藥行 為具法條競合關係，勿庸再論以毒品危害防制條例第11條第 2項之持有第2級毒品罪。被告以一行為，觸犯上開持有淨重 5公克以上第1級毒品及明知為禁藥而寄藏之2罪名，係想像 競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之明知為禁藥而寄藏
罪論處。另檢察官起訴書雖認被告所為，係犯毒品危害防制 條例第4條第1項、第2項之販賣第1級毒品罪及第2級毒品罪 ，然依卷內證據，尚無法證明被告確犯有販賣第1級毒品罪 及第2級毒品罪（理由詳後），尚有未恰，然起訴書業已敘 及被告持有上開海洛因及甲基安非他命為警查獲之事實，是 被告上開犯行自為起訴效力所及，本院仍應予以審理，並變 更其起訴法條。至於海洛因雖為第1級毒品，然中央衛生主 管機關即行政院衛生署，並未曾公告為禁藥，此經本院向行 政院衛生署藥政處電話查詢製有公務電話查詢紀錄表復卷可 參，被告持有上開海洛因之行為，並無同時觸犯藥事法第83 條第1項之明知為禁藥而寄藏罪之問題，附此敘明。三、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟無法證 明被告確犯有販賣第1級毒品罪及第2級毒品罪，但因檢察官 起訴之事實與法院認定之事實同一者，僅需變更其起訴法條 即可，勿庸諭知無罪判決，然原判決卻就此部份諭知無罪判 決，難謂適法，尚有未洽；又如前述被告持有上開之12包海 洛因，其淨重已高於5公克以上，應論以毒品危害防制條例 第11條第4項、第1項之持有淨重5公克以上第1級毒品罪，原 判決僅論以毒品危害防制條例第11條第1項之持有第1級毒品 罪，亦有未洽。檢察官上訴意旨雖認被告仍犯有販賣第1級 毒品罪及第2級毒品罪，請求撤銷原判決等語，雖無理由， 然原判決既有前述可議之處，自應由本院將原判決撤銷，另 為適法之諭知。爰審酌被告犯罪之動機、手段及所生危害程 度，暨飯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之所示 之刑，以示懲儆。
四、扣案之海洛因12包，為查獲之第1級毒品，另雖然鑑定機關 將上開海洛因毒品與包裝分別秤重，然該包裝袋上仍殘留有 極微量之海洛因殘渣，亦即該包裝袋並未與海洛因完全析離 ，就該等海洛因與其包裝袋應一併，依毒品危害防制條例第 18條前段規定，宣告沒收銷燬之。扣案甲基安非他命6小包 （驗餘含袋合計重5.21公克），雖係毒品危害防制條例之第 2級毒品，亦屬違禁物，而被告此部分行為如前述係犯藥事 法之罪，自應依刑法第38條第1項第1款規定為沒收之諭知， 另該等甲基安非他命與其包裝袋，於鑑定時並未分別秤重， 亦未析離，故其包裝袋應依同款規定併予沒收。至於警方同 時扣案之中型塑膠袋4個及標籤紙3張，均係證人丙○○所有 ，亦非違禁物，故不得諭知沒收，併予說明。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、本件公訴意旨另略以：被告明知海洛因、安非他命係毒品危 害防制條例所明定之第1級與第2級毒品，不得持有、販賣，
竟意圖牟利，於不詳時間、地點，以不詳價格販入海洛因及 安非他命後，分別以0.1公克、0.4公克、0.7公克及0.9公克 等重量為單位，將海洛因分裝成數小包，安非他命則以0.6 公克為單位分裝妥後，再將之分類放置於已標示「2000 」 、「1000」、「500」之夾鍊袋中，販賣予姓名年籍不詳之 人。嗣於94年1月20日晚間7時30分許，在桃園縣桃園市○○ 路○段160號「Gala網咖」附近，與某不詳成年男子進行交 易時，為警查獲，並扣得以分裝之海洛因12小包（淨重5.99 公克）、安非他命6小包（毛重3.6公克），因認被告係犯毒 品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第1、2級毒品罪 嫌等語。
二、訊據被告矢口否認有何販賣第1、2級毒品罪嫌，辯稱伊僅受 丙○○委託保管上開海洛因12小包及甲基安非他命6包而已 ，並未販賣第1、2級毒品等語。
三、公訴意旨認為被告有上開販賣毒品犯行，係以：①被告坦承 持有上開毒品及標籤紙為警查獲。②證人即本案查獲員警沈 育政、乙○○於偵查中結證後，就查獲經過之陳述。③被告 於偵查中自白僅施用海洛因，並未施用安非他命，而查獲後 所採尿液經鑑定結果，確實僅有鴉片陽性反應，有台灣檢驗 科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告附卷可證，核與偵 查中自白相符，堪認被告應無施用安非他命之行為；然為警 查獲時自被告皮包內所扣得之六甲基包安非他命，被告既未 施用安非他命，何以持有上開甲基安非他命，顯與常理有違 。④被告為警查獲時所扣得之海洛因、安非他命皆係分裝並 分類標示價格妥當之狀態，有卷內查獲之照片可稽，其若非 從事販賣毒品之行為，何須如此。
四、經查：
⑴按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項定有明文。又所謂認定犯罪事實之 證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟 未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時 ，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年度上 字第3105號、40年度臺上字第86號、56年度臺上字第807號 判例意旨可資參照。又「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以 直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接 證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷 疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘 其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審
法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪 之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。」、「 檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證 ，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」、 「刑法第二百十三條不實登載公文書罪之成立，除客觀上公 務員在其職務上所掌公文書，有為虛偽不實之登載行為，且 足生損害於公眾或他人外，其在主觀上須明知為不實。所謂 明知係指直接之故意而言。」，亦經最高法院著有76年臺上 字第4986號、92年臺上字第128號判例意旨可參。 ⑵被告為警查獲時所採集之尿液經送檢驗結果，就安非他命類 呈現陰性反應，固有上開濫用藥物尿液檢驗報告可稽。惟此 固足以證明其為警查獲採尿前一段時間內無施用安非他命類 毒品，並不足以證明被告從未施用或不欲施用該種毒品，況 依本院被告前案紀錄表、彰化縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書 及台灣苗栗地方法院87年度少調字第243號少年事件調查卷 宗、台灣彰化地方法院89年度少調字第31號少年事件調查卷 宗所示，被告自87年間起至本件查獲、起訴交保後之94年7 月間均有施用甲基安非他命之情形，而施用毒品係常習犯， 既便經觀察、勒戒或戒治後，亦常有繼續施用之情形。是本 件難以被告為警查獲時採集之尿液檢驗無安非他命類毒品之 反應，即認被告均無施用安非他命之情形，進而推論其持有 扣案之甲基安非他命與常理有違。
⑶證人沈育政、乙○○於偵訊中固證稱：其等發現在桃園市○ ○路與春日路橋下一名男子可疑，其等在對面監控，隨後被 告手上拿著扣案之包包到該處與該名男子碰面，2分鐘後並 將該男子拉到橋下講話，其等上前盤查，結果該男子離開， 後開車跟著被告至Gala網咖店內出示證件盤查等情（見94 年度偵字第2179號卷第48頁）。依其等之陳述，僅足以證明 被告於查獲前攜帶扣案之黑色皮包與一名男子碰面，2、3分 鐘後離開，證人對其等之行跡起疑而查獲被告持有扣案之毒 品等物，並無任何有關被告與該名男子有何種毒品交易之情 形之陳述。是證人沈育政、乙○○於偵訊中之陳述，並不足 為被告販賣毒品犯行之證據。另證人乙○○於原審審理時就 其等查獲之情形詳細證述稱：「當時我們要去桃園市偵辦另 一件與本案無關之刑案，到現場勘查地點，途經復興路與春 日路口，在這家誠泰當舖前面，發現有一男子（非被告）鬼 鬼祟祟的，我們就覺得他行跡可疑，我們原本已經過去了又 繞回來將車子停在現場圖標示二的地點（誠泰當舖前面），
我們就在那邊監控，那名男子一直都在誠泰當舖的門口，我 印象中那個男子斜揹著一個包包（顏色忘記了），在那邊走 來走去的行跡詭異，大概過了十分鐘左右，有一部汽車過來 ，但太遠看不清楚車牌號碼，停下來與該名男子交談一下子 （很短的時間）車子又走了（駕駛並未下車），該名男子仍 在該處，又過了約沒有幾分鐘，被告從誠泰當舖對角，跨過 復興路，再穿越高架橋下，走到誠泰當舖前面。當時被告身 上提著一個黑色包包（即扣案的大包包），被告走到誠泰當 舖之後直接與該名男子講話，他們原本在照片一箭頭所指的 地方碰面講了幾句話，講沒有幾句話就走到照片二箭頭所指 的柱子那邊，我們覺得奇怪，當時我們有兩部車子，我們覺 得奇怪的時候準備下車要去盤查，被告與該名男子兩人就很 倉促的離開，該名男子沿著春日路往現場圖上方的地方離去 ，我們另一部車子就去追該名男子，但並沒有找到。被告是 由我們那部車子跟，當時因為紅綠燈的關係，沒有辦法馬上 攔下被告，後來我們走復興路過高架橋左轉春日路，到了萬 壽路口右轉，剛好看到被告走進網咖店，我們就進去盤查。 …印象中，一開始他們碰面後先講話，當時他們兩人距離約 一步左右，爾後講了幾句話，約一分鐘左右，就走幾步到柱 子旁邊，好像兩人同時從包包裡面拿東西出來，我們直覺反 應一定有問題，至於他們從包包裡面拿出什麼東西，因為距 離太遠了我們沒有看清楚，但該名男子除了從包包拿東西之 外，還一直東張西望，該男子東西還沒有拿出來就一直東張 西望，他們東西拿出來以後，兩人又同時將東西放回包包， 兩人就分道揚鑣了。（被告與該不知名男子有拿東西出來又 拿東西放到包包，你是否看到拿什麼東西？）因為距離太遠 沒有辦法明確看出什麼東西。（你有無看到手上拿東西的顏 色？）也沒有辦法。不是拿很大的物體可以遠遠看到。（拿 完東西之後其二人是否立即離開現場？）是。…（你說另名 男子東張西望把東西拿出來，被告是否也有類似東張西望的 樣子？）沒有，只有另名男子，我沒有注意到被告有無這樣 的動作。（請回想你看到他們從包包裡面拿東西出來，當時 他們有無做交換的動作？）那時候他們把東西拿出來，兩人 身體就很貼近，從我的角度看不到他們有無交換，但接下來 就看到他們將東西各自放回自己的包包裡面。（你看到他們 拿出來的東西，有無跟鈔票一樣大的東西？）看不清楚。… （有沒有看到誰在數錢？）被告與該明男子都沒有數錢的動 作。他們拿了東西就放回自己的包包，然後就走了。」等語 （見原審卷第1宗第155、158、160、164頁）。依證人上開 所述，亦僅能證實被告與另名一男子碰面後各自有自隨身攜
帶之包包內取出及放回物品之動作，惟其2人間有無物品交 換之動作及該等物品係何物，均未能看清楚。是被告與該名 男子當時之舉措固然啟人疑竇，惟其等具體所為何事，顯然 無從認定。從而，證人乙○○於原審之陳述，亦難為被告有 販賣毒品之證明。
⑷至於扣案之上開毒品查獲時係分別放置於已內有標示「2000 」、「1000」、「500」標籤紙之大塑膠袋3個及另1無標籤 紙之大透明塑膠袋內等情，固據證人乙○○陳述在卷，並有 照片4張附偵查卷可稽（見94年度偵字第2179號卷第241、25 、26頁，原審卷第1宗第161、162頁）。惟將毒品放置於標 示有金額之塑膠袋內，固有用以販賣、交易之可能性，然持 有此種包裝型態之毒品之人可能係販賣毒品之人，亦不能排 除係整批購買之人；要難以扣案毒品部分係放置於有標籤紙 之塑膠袋內，即認定被告有販賣毒品予他人。況且，上開毒 品（含其標籤紙）均係證人丙○○於查獲前之同日18時許， 在Gala網咖店附近交付被告保管、寄藏等情，益徵難以被告 持有標明「500」、「1000」、「2000」標籤紙之上開海洛 因12包、甲基安非他命6包，即謂被告有販賣海洛因及甲基 安非他之犯意。
六、綜上徵之卷證資料，本件關於被告犯販賣海洛因及甲基安非 他犯行之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而 得確信其為真實之程度，殊屬無從為有罪之確信，亦即公訴 人所舉證據尚未能證明被告確有販賣海洛因及甲基安非他之 犯行，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所 指販賣海洛因及甲基安非他之開犯行，是檢察官上訴意旨， 仍執陳詞，認被告犯有販賣第1級毒品罪及第2級毒品罪，非 有理由，然如前述因檢察官起訴之事實與法院認定之事實同 一者，僅需變更其起訴法條即可，勿庸諭知無罪判決，是本 件就此部分，不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第4項、第1項、第18條第1項前段、藥事法第83條第1項、刑法第11條前段、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 19 日 刑事第十九庭審判長法 官 宋 祺 法 官 陳憲裕 法 官 黃俊明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖婷璇
中 華 民 國 95 年 12 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。