臺灣高等法院刑事判決 95年度上更(二)字第696號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 周春櫻律師
上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服臺灣桃
園地方法院88年度少連訴字第93號，中華民國 89年8月23日第一
審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署88年度偵字第1650
2 號），提起上訴，經判決後由最高法院第二次發回更審，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續意圖營利，容留使未滿十八歲之人為性交易，累犯，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○曾因意圖營利姦淫罪，經台灣桃園地方法院判處有期 徒刑四月，於民國八十五年九月三日易科罰金執行完畢，仍 不知悔改，於八十八年十月一日起，承租桃園縣中壢市○○ 路二九號二樓「楓咖啡館」，竟基於意圖營利之概括犯意， 先於八十八年十月十七日，媒介並容留使未滿十八歲之少女 姜○○（七十年十月二十六日出生，姓名詳卷）在店內與不 特定之男客從事撫摸性器官猥褻之性交易行為，每節三十分 鐘收費新台幣（下同）一千五百元，由甲○○抽取其中一千 元，嗣於八十八年十月十八日二十時許，經警員喬裝男客至 該店佯裝欲進行性交易行為，並由甲○○媒介容留姜○○至 該店四號包廂內脫下內褲欲與喬裝警員進行猥褻之性交易行 為之際，經警當場表明身分而查獲。
二、案經桃園縣警察局中壢分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據」、「被告以外之人於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不 符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪 事實存否所必要者，得為證據」。刑事訴訟法第第159之1條 第2項及第159之2 條分別定有明文。故被告以外之人於司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，性質上雖屬傳聞證據 ，惟依同法第229條至第231條之1 規定，司法警察官、司法 警察具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其
等所製作筆錄毫無例外地全無證據能力當非所宜。另被告以 外之人於司法警察官或司法警察調查中所為陳述，雖未經具 結，若係在可信特別情況下所為，且為證明犯罪事實之存否 所必要，而於審判程序中，發生事實上無從為直接審理之原 因時，則例外承認該陳述之證據適格，以利實體真實之發現 之訴訟目的。而檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 其有訊問被告之權利，而實務運作時，偵查中檢察官向被告 以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定不致違法 取供，其可信性極高。斯乃有上開意旨之規定。二、本件證人姜○○於警訊時之陳述，與其嗣於偵查中以證人身 分經具結後之陳述相同，足見其警詢筆錄，具有可信特別情 況，且為證明犯罪事實之存否所必要。另其於偵查中以證人 身分，接受檢察官訊問時所供述「楓咖啡館」意圖營利，容 留使未滿十八歲之人為性交易之犯行經過，均無顯有不可信 情況。故證人姜○○於警詢時及偵查中供述，揆諸上述說明 均有證據能力。雖其嗣於原審及本院更一審審理時翻異前詞 ，改稱伊在包廂內沒有與客人撫摸，褲子是警察幫伊脫的云 云。惟查證人姜○○於員警起初查獲時，其當時回答員警詢 問問題，較少權衡利害關係，且時間離案發時點較近，並為 出於自由意志下陳述，且於檢察官八十八年十一月十一日傳 訊作證時，仍具結擔保其證言之真實性，為與警詢時相同之 供述，並稱警詢所言為實在（見偵查卷第三十八頁）。足見 其先前於警詢時之陳述具有較可信之特別情況，於偵查中向 檢察官所為之陳述，亦無顯不可信之情況，且為證明犯罪事 實存否所必要，依上揭規定意旨，均得為證據。貳、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
一、訊據被告甲○○矢口否認有何營利媒介容留使未滿十八歲之 人為性交易之犯行，辯稱：當時伊是向人租屋住在那邊，並 無營業行為。警察來時伊只是叫姜小姐倒茶而已，那時伊在 經營涮涮鍋，才租了十幾天，現場二樓係伊承租住在那裡。 ，又辯稱伊那時候並沒有在做，警察一直敲門，隔了約四十 分中又說那個不好，那地方有三十坪。伊被查獲時，該址已 供自住，並無經營「楓咖啡館」，當日係警員王文雄等人陷 害教唆，始臨時再媒介女侍坐檯陪酒，確無從事媒介性交易 ，此據穆加俏於警訊筆錄中堅持其工作性質僅為陪客人喝酒 聊天並無從事性交易云云可證，然警訊筆錄卻未載明穆加俏 之現在住所，且偽填姜○○身分證字號矇混，使法院無從傳 訊其到庭對質，調查有利證據。警員得知穆加俏係成年人， 且嫌穆加俏不夠年輕，要伊再叫其他小姐，伊始再找來姜小 姐等語。
二、經查：
（一）被告甲○○分別於八十八年十月十七日、十八日於上址「 楓咖啡館」店內媒介、容留未滿十八歲之少年姜○○從事 猥褻性交易行為之事實，業據證人姜○○於警訊（見偵查 卷第九至一一頁）及偵查中（同上偵卷，第三七至三八頁 ）供述綦詳，並經證人即查獲本件之警員王文雄於原審到 庭證稱：收到檢舉函後，伊與一位義警「太子」一起去的 ，進門後，看到被告，我們向他稱要特別服務，他就找小 姐過來，只花了二、三分鐘，被告有說買一節三十分鐘要 一千五百元，有性交則買三節四千五百元，前二節只用言 語挑逗，並且不經意會碰到我們的生殖器官，：：當時桌 上有放置茶杯等語（見原審卷第十七頁反面）。證人張芳 名於本院證稱：「（這個案件是你查獲的？）我有去，但 還有其他的人。（當時的情形？（當時我們奉督察員去， 其中有一個人是王文雄，這是督察員蔡正龍帶班，指派王 文雄進去，還有一位張，進去過了沒多久就打電話進來說 有查獲到，就進去看，還有李賢曉，後來王文雄與張進去 裡面，我在外面等，他們打電話出來我們再進去。進去之 後當時現場已經控制，當時被告也在客廳那裡，就是門進 去那個地方，後來我有至王文雄的房間，女孩子就脫掉褲 子，後來我出來到客廳，那裡有李、當時被告趁我們不備 衝到樓下逃跑，後來我們又將他逮回來。他大約跑了二、 三百公尺，被我們同事追回來。後來現場李做筆錄，我就 做女孩子的筆錄。（何人進去？）當時是王文雄與張宗興 先進去，他們查獲打電話進來，我們再進去，裡面的細節 要問王文雄。（你進去時候的情形？）當時督察員、劉、 賴都有進去，女孩子與王文雄在包廂裡面。：：（你進去 多久，才衝上去？）同時進去的，我們先在樓下等一個鐘 頭左右。女孩子本來就在裡面。（現場有三個女孩子？） 對。是否有女孩子從外面近來，要問王文雄。（當時為何 會脫內褲？）我進去時女孩子的褲子已經脫了，我看到王 文雄拿在手上。（（證人在樓下等的時候有無看到其他的 客人進去？）他們的店在二樓，我們在附近，我沒有看到 有人上去。：：（有何補充？）被告的店之前也有被查獲 一次，我有查獲過，小姐有在裡面，那次有移送。那時候 是帶到外面，好像不只買三節，買了七、八節，那時裡面 有小姐七、八個。：：」等語（見本院九十二年五月二十 三日筆錄）。查上開證人王文雄及張芳名之證詞核與被告 於偵查中所稱：店內是每節三十分鐘座檯服務一千五百元 ，店方抽一千元：：。服務的處所是包廂式，服務的小姐
是臨時叫來的等情相符。
（二）被告雖辯稱：是客人來詢問，才臨時經營，店內沒有性交 易，也沒有色情按摩，警察來時伊只是叫姜小姐倒茶云云 。然依證人王文雄所提出查獲當日所拍存證照片七張（見 原審卷第一九至二一頁）顯示，證人姜○○所穿白色內褲 業已褪下，放置於沙發上；與證人姜○○於警訊中所稱： 該店性質係客人進入店內，由老闆甲○○媒介客人給我： ：，在包廂內可與客人互相撫摸男性器官，客人如要進一 步，我也可以脫掉內褲，讓客人撫摸我女性下體生殖器官 ，與客人在包廂內相互挑逗、猥褻行為：：等語（見偵查 卷第一○頁），足見該店顯非被告所辯之單純坐檯聊天， 被告僅叫小姐倒茶招待而已。至於證人姜○○於原審雖改 稱：查獲當天因伊與「萬」是朋友，他打電話來說想讓伊 賺一些零用錢，要伊去幫忙，講好伊分五百元，包含坐檯 、端茶，之前沒去過該店。客人有誘惑伊說要給伊小費但 伊不要，因警員說會給伊小費，強制伊脫掉內褲，撫摸伊 的下體云云（見原審卷第五四至五五頁）；並稱伊在包廂 內沒有與客人撫摸，褲子是警察幫伊脫的：：。進包廂原 本是聊天，一會兒警察就問有無出場，我心想多賺一點， 就跟他講三節四千五百元，剛開始純聊天，警察有撫摸伊 胸部及生殖器官，但伊有抵抗，用手去推開他的手，明確 說不要云云（見原審卷第六九、七○頁）。於本院改稱伊 沒有從事色情行業的工作，那是警察強迫伊的，伊於警訊 所言有些不對，不太符合，伊並非願意做猥褻的動作，是 警察強迫伊的，伊只是幫忙換水，對方一直說會給伊錢， 裡面有些拉扯的動作，伊要出門對方拉著伊手不讓伊走。 伊進去把水杯放下不到一分鐘。伊褲子是對方幫伊脫的， 伊有抵抗，雙手有擋著說不要。是朋友找伊吃飯，在一家 刷刷鍋的店裡，在中原大學那裡，朋友說那是認識的朋友 開的店，就介紹認識被告，有聊天留電話。以前沒有去過 被告那裡，被告有打電話告訴伊如何去。伊到那店時有看 到被告，還有那個便衣警察，事後才知道他是警察。伊只 是拿毛巾還有幫客人泡茶，有些客人在那裡休息，喝茶， 沒有從事色情行業。被告說他的人手不夠，請伊幫忙作服 務生，並說沒有從事任何性行為。酬勞伊還沒有拿到。如 何給錢伊已經忘記等語（見本院九十二年六月二十四日筆 錄）。惟其所供不惟與其於警訊及偵查中之證述迥異，亦 與證人王文雄於原審所證不同（見原審八十九年十月二十 七日訊問筆錄。且依上揭照片所示，「楓咖啡館」包廂內 設施甚為簡陋，僅置一長型沙發及小茶几，並無影視、唱
歌等設備，收費卻高達一節三十分鐘一千五百元，足認男 客可對小姐撫摸性器官等猥褻行為乃收費之對價，姜○○ 若連撫摸行為亦加拒絕，自無主動提及三節收費四千五百 元可作性交易之理？且姜○○若僅陪酒、聊天，確有抵抗 撫摸之行為，自可衝門而出，或大聲喊叫，亦無自行褪去 內褲之理！又若非與甲○○就抽成已事先有合意，自無由 甲○○抽成之理，是被告意圖營利、媒介並容留，使姜○ ○與不特定男客為性交易之犯行甚明；而證人姜○○於原 審及本院之供述，顯係事後迴護被告之詞，自不可採。（三）被告另辯稱被查獲當日係警員王文雄等人陷害教唆，始臨 時再媒介女侍坐檯陪酒，確無從事媒介性交易等語。惟按 所謂「陷害教唆」係指行為人初無犯罪之意，因教唆人之 教唆，始起意為犯罪之行為，始足當之。故「陷害教唆」 足以阻斷犯罪之成立，自以行為人原無犯罪之意，全因教 唆人之教唆始萌犯意而行為者，始足當之，若行為人原本 即有犯罪之意，僅因教唆人之教唆而彰顯其犯行，自無何 陷害可言，不得援引陷害教唆之名義，充作其免責之藉口 。本件據警員王文雄之證述，係依民眾之檢舉始前往查證 ，亦有台灣桃園地方法院檢察署檢察官所簽發搜索票附卷 （見他字第二二四六號卷）可稽，被告應喬裝警員之詢問 後，如確未曾、無意媒介，自應予以拒絕，表明無此項服 務，卻反向說明收費標準，並在短短時間內即連絡到穆加 俏及姜○○二人前往店內，足認其早有經營性交易之服務 。且依卷附照片及現場圖顯示，該店除吧台外，另隔四個 房間，內置一沙發，吧台內並無飲料等物（見偵查卷第二 二至二四頁；原審卷第一九至二一頁），足認其設計之初 即不在於供客人品飲咖啡之用，而係做為從事性交易之用 。被告另辯稱：係八十八年十月起租賃，以供自住云云， 並提呈房屋租賃契約書乙份（見本院上訴審卷答辯狀所附 「自證三」）為證，以及舉證人黃源英到庭證稱：當是我 們去找萬先生時，在客廳看電視，約三十分鐘後有人敲門 ，就來了二個人，進來說要捧場，萬先生說這裡沒有營業 ，他們就拜託他說要叫小姐。拜託他很久，過約二、三十 分鐘就來了一個小姐，是萬先生叫的。他們說再叫年輕一 點的，又過了很久，又來了一個小姐。第一個小姐也在門 口那邊等，都沒有進去。等語（見本院九十二年五月六日 筆錄）。然查上址「楓咖啡館」原係營業場所並無供人日 常生活起居之設備（如床舖），衡情被告不致捨低價、設 備齊全之公寓住宅，而就未經重新裝潢擺設即無從居住之 價位高可供營業店家租賃之裡，故被告所辯被警查獲處係
供自住，非供營業用云云，顯與常情有悖，不足採信。被 告租賃上址營業場所，復備妥應召小姐資料，於喬裝警員 詢問後即時以電話連絡前往，顯非因警員之詢問，始起意 為媒介性交易之行為，況依證人姜○○於警訊及偵查時所 證，該「楓咖啡館」於八十八年十月十七日即已經有媒介 並容留使未滿十八歲之少女為性交易之行為，本案在八十 八年十月十八日查獲當日，固先由警佯裝欲進行性交易行 為而查獲，惟因被告原即有意圖營利，媒介、容留使未滿 十八歲之人為性交易之意，依上揭意旨，被告所為與所謂 之「陷害教唆」即有區別。是被告及辯護人辯稱被告此部 分犯行應屬「陷害教唆」之範疇，係警察以不正當手段取 得之證據，無證據能力云云，即非足採。惟警員王文雄等 人喬裝男客，原無真正為性交易之意思，其虛以要求被告 媒介性交易對象，意在當場蒐證以求俱獲，故被告於八十 八年十月十八日之犯罪行為未能完成而僅成立未遂犯，併 予敘明。
（四）次按司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情 形且經記明筆錄者外，應全程錄音；必要時，並應全程錄 影。又筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者 ，除有急迫情形且經記明筆錄而未錄音、錄影之情形外， 其不符部分，不得作為證據，刑事訴訟法第一百條之一第 一項、第二項，第一百條之二定有明文。顯係規範審理事 實之法院，遇有被告抗辯其有未如訊問筆錄所載之陳述時 ，應調取該訊問過程之錄影或錄音帶加以勘驗，以判斷該 筆錄所載陳述得否作為證據。本件辯護人雖於本院具狀陳 稱：被告於警訊中之陳述，係警員為求績效所製作與事實 不符之筆錄而認其不具證據力以為抗辯，惟其並未具體指 駁何處警訊筆錄與被告原陳述不相一致，已有瑕疵。關於 證人姜○○之警訊筆錄錄音帶，原審函請桃園縣警察局中 壢分局檢送被告萬洪坤警訊錄音帶結果，雖經該局函覆稱 ：案係桃園縣警察局督察室警員於八十八年十月十八日查 獲，製詢筆錄時未錄音，致無錄音帶陳院等語，有該局八 十九年八月十八日，中警刑字第二○○一一號函在卷（見 原審卷第五十九頁）可稽，惟經本院上訴審審理時傳換承 辦警員王文雄到庭證實警訊時確有錄音，並將警訊錄音帶 檢送過院，經本院勘驗結果，認錄音帶內容與警訊筆錄記 載內容相符，凡此亦經證人王文雄到庭證實（見本院上訴 卷第二十六頁），並有姜○○警訊錄音帶及本院勘驗筆錄 附卷可按（見本院上訴卷第四十三頁及末頁錄音帶裝置袋 ）。查被告於警訊中即供稱該店係八十八年十月十八（即
查獲當日）才營業，並請女服務生在包廂內陪客人坐檯聊 天，沒有從事色情交易云云（見偵查卷第五至六頁；第七 至八頁），核與其於偵、審中之陳述大致相符；又被告在 偵查、審訊中始終未曾抗辯警訊筆錄之非任意性或有不實 等情事，甚而於審判庭中法官提示卷內各次筆錄之意見詢 答，均稱：「實在」。至證人姜○○於原審訊問中陳稱： 警訊中稱自八十六年即在「楓」上班等語係伊緊張記錯了 云云（見原審卷第五五頁），或稱我在包廂沒有與客人撫 摸，褲子是警察幫我脫的，查獲前一天我沒有去做。：： 查獲前就去過那一次云云（見原審卷，第六九頁正反面） ，姜○○陳述顯不相一致，辯護人並以此質疑證人警訊筆 錄之真實性乙節，惟據本院實際勘驗警員王文雄檢送姜姓 少女警訊錄音帶結果，核與筆錄記載內容相符，有如上述 。再參以證人姜○○於偵查時以證人身分接受訊問時仍具 結證稱：八十八年十月十八日晚上為警查獲當時伊正與男 客從事色情猥褻行為，坐檯一節三十分鐘一千五百元，伊 拿五百元，可以與客人撫摸性器官，‧‧‧‧八十八年十 月十七日在楓咖啡館內伊有與男客從事色情撫摸行為，伊 後來在上班中有向老闆說伊係未成年少女，並稱伊於警訊 所言實在等語（見八十八年度偵字第一六五○二號偵查卷 第三十七頁、三十八頁）。足見其於警詢時所言應與事實 相符，本院自得參酌卷內相關事證而採為論證。（五）被告於本院更一審審理時請求傳喚證人穆加俏作證。惟查 穆加俏之警訊筆錄上所記載之身分證字號及所填載之戶籍 地址亦屬錯誤，且未記載現住地址，致法院無從傳喚其到 庭作證。惟依證人即制作穆加俏偵訊筆錄之員警張招松於 原審證稱：我做好筆錄後就出去巡邏，因她未帶身分證， 才請同事查證，她卻乘機溜走等語（見原審卷第六八頁反 面），而經原審依照警訊筆錄所載身分證號碼Ｚ000000000 及戶籍地連江縣馬祖北竿潭岐村160 號向連江縣北竿戶政 事務所函查結果，經函覆稱址現為空戶，無人居住，且依 該身分證號碼之代碼，應係桃園縣所配賦之身分證代號等 語，而原審依該意旨再向桃園市戶政事務所函查結果，亦 經函覆稱並無穆加俏之設藉資料，再依上開住址傳喚結果 ，亦因查無該門牌號碼及該人而退回，上情有台灣桃園地 方法院函二份、連江縣北竿鄉戶政事務所及桃園市戶政事 務所回函各一份、原審郵務送達公文封各一份附卷可參（ 見原審卷第四十七頁至五十頁）。再者本院審理時經以上 述穆加俏姓名及身分證號碼查詢法務部戶役政連結作業系 統結果，均顯示資料不存在，亦有法務部戶役政連結作業
系統個人基本資料二份在卷可稽（見本院上更（一）卷第 一二九頁、一三○頁、本審卷）。再依證人即承辦警員張 招松上開供述，當時穆加俏並未帶身分證等情，足見警訊 筆錄所載穆加俏之年籍身分等資料，是否屬實殊值可疑。 被告雖聲請傳喚穆加俏到庭，且穆加俏於警詢時係由被告 出具保證書，保證穆加俏在外候訊，隨傳隨到，然被告於 本院本審審理時已明白供稱：伊以前有穆加俏的手機號碼 ，但現在已經忘記了。只有被查到那一次有聯絡，案發之 後就沒有再跟穆加俏聯絡過，伊以前擔任穆佳俏的具保人 ，那是在她人離開之後，警察才要伊簽名當作她的具保人 。伊目前並無穆佳俏的年籍資料跟手機號碼，已找不到她 人等語（見本院95年11月10日準備程序筆錄）。是故本件 證人穆佳俏已無從傳喚，本院亦無從命被告促使證人穆佳 俏到庭，併予敘明。
（六）查證人姜○○於警訊時證稱：老闆甲○○知道我是未成年 少女等語（偵查卷第一○頁反面），於偵查中亦證稱：原 先應徵時老闆不知道我是未成年少女，後來上班中有說出 此事云云（同上偵查卷第三十八頁反面），是被告辯稱不 知姜○○為未滿十八歲之人，顯係圖卸之詞，尚難採信。 且查兒童及少年性交易防制條例第二十三條之罪，其立法 意旨在保護未滿十八歲之人之身心健康，祇以為性交易對 象之兒童及少年，其年齡實際上未滿十八歲為已足，不以 行為人須明知其年齡為要件（最高法院八十六年台上字第 七○三○號、八十八年台上字第六九○號判決意旨參照） 。本件遭被告媒介並容留欲與人為性交易之姜○○，係七 十年十月二十六日出生，有其年籍資料在卷可稽，核於案 發當時之八十八年十月十八日，既係十六歲以上未滿十八 歲之少女，容無置疑，揆諸上揭說明，被告自難免該罪責 。
三、綜上所述，足認被告前揭辯解，無非事後卸責之詞，不足採 信，是本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。參、論罪部分：
一、查被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，九十 五年七月一日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時 之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行 為人之法律，修正後刑法第二條第一項定有明文。茲本條係 規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身 尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第 二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。按 本次刑法法律變更，新舊法比較時應就罪刑有關之共犯、未
遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加 重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例 等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十 五年五月二十三日九十五年度第八次刑事庭會議決議參照） 。從而：
（一）刑法第五十六條連續犯之規定業經刪除，被告之數犯罪行 為，於新法施行後，應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構成 要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法 律有變更，依修正後刑法第二條第一項規定，比較新、舊 法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以 連續犯。
（二）刑法第42條亦於 94年2月2日修正，修正前刑法第42條第2 項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算一日」， 又據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其 原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服 勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新臺幣900 元 折算1日；惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項 前段規定：「易服勞役以新臺幣1仟元、2仟元或3 仟元折 算1 日」，是以，比較修正前後之易服勞役折算標準，以 修正後之規定，較有利於被告，則依刑法第2條第1項後段 規定，適用修正後刑法第42條第3 項前段規定，定罰金易 服勞役之折算標準。
（三）至於新刑法第四十七條雖將舊刑法修正限制為受徒刑之執 行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯 有期徒刑以上之罪者，始成立累犯。但上述新舊法之規定 ，對於本件被告「故意」犯罪而言，並無所謂「有利或不 利」之情形，應無適用修正後刑法第二條第一項之規定比 較新舊法適用之問題。
二、按：「本條例所稱性交易指有對價之性交或猥褻行為」，兒 童及少年性交易防制條例第二條定有明文。核被告甲○○自 八十八年十月一日承租「楓咖啡館」，自八十八年十月十七 日起連續意圖營利，媒介並容留使未滿十八歲之少女姜○○ 於上址店內與男客從事有對價之猥褻性交易行為，係犯違反 兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項、第一項之罪 （九十四年二月五日修正公布前係規定意圖營利而引誘、容 留、媒介、協助、或以他法，使未滿十八歲之人為性交易者 ，處三年以上十年以下有期徒刑，應併科新台幣五百萬元以 下罰金，修正後新法僅將上揭「應併科」修正為「併科」， 並刪除第三項關於常業犯之處罰，其餘實質內容並未變更） 。又按兒童及少年性交易防制條例第二十三條第一項之引誘
、容留、媒介、協助為不同之犯罪態樣，有其一犯罪即為成 立，雖公訴人僅起訴被告「容留」未滿十八歲之少女姜○○ 在店內與不特定之男客從事撫摸性器官之猥褻行為，並未論 及被告有媒介之行為，惟被告「媒介」及「容留」未滿十八 歲之少女姜○○在店內與不特定之男客從事撫摸性器官之猥 褻行為，因被告係媒介於前，復加以容留在後，此經證人姜 ○○於警訊時供明，是被告媒介之低度行為應為容留之高度 行為所吸收，應包括的構成意圖營利，容留使未滿十八歲之 人為性交易一罪（最高法院94年度台上字第6002號判決參照 ）。容留部分與媒介部分既係高低行為之吸收關係，媒介部 分縱未經起訴，本院亦得併予審理。又該店係開開停停，當 時另有做涮涮鍋，業據被告、證人即被告女友黃源英（見原 審卷第四三頁）供述明確，且本件並未查獲被告有刊登廣告 ，亦無招牌，足認係偶而兼營性質，難認被告係恃此為生， 尚不得以常業犯論，公訴意旨認係犯修正前兒童及少年性交 易防制條例第二十三條第三項之常業罪（九十五年五月三十 日修正前），即有未洽，惟其社會基本事實同一，起訴法條 應予變更。被告於八十八年十月十七日容留姜○○於店內包 廂與一男客為猥褻之性交易行為，並收取性交易費用部分， 係違反兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項、第一 項之意圖營利，容留使未滿十八歲之人為性交易既遂罪；同 年月十八日，復容留姜○○至四號包廂內與喬裝警員進行猥 褻之性交易行為部分，惟因喬裝警員，原無真正為性交易之 意思，故被告之犯罪行為未能完成，僅能論以同法第五項、 第二項之未遂犯。被告先後二次容留犯行（一次既遂、一次 未遂），時間緊接，構成要件無異，顯係基於概括犯意為之 ，為連續犯應以較重之既遂犯論以一罪，並依法加重其刑。 又被告曾犯圖利姦淫罪，經本院判處有期徒刑四月確定，並 於八十五年九月三日執行完畢，有本院全國前案紀錄表可參 ，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依 刑法第四十七條規定遞加重其刑。
肆、原判決應予撤銷之理由及科刑部分：
原審以被告犯罪事證明確予以論科，固非無見，惟查：⑴被 告意圖營利容留未滿十八歲之姜○○為性交易之期間係八十 八年十月一日承租「楓咖啡館」營業場所，於同年月十七日 起至警方喬裝嫖客查獲（即同年十八日）止，至被告被訴之 八十七年八月中旬至八十八年九月底間被告容留姜○○為性 交易之犯行，尚屬不能證明（理由詳後述），原審疏未詳查 推求，併予論科，已有未洽；⑵警員喬裝男客，原無真正為 性交易之意思，被告僅能論以意圖營利，容留使未滿十八歲
之人為性交易未遂罪，已如前述，原審竟認成立該罪之既遂 ，即有未合；⑶原判決於事實欄、理由欄均論列被告應構成 累犯，惟漏未於主文宣示，於法亦有違誤；⑷原判決事實認 被告係意圖營利媒介容留未滿十八歲之姜○○為性交易之行 為，果如此，則媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收 ，應包括的構成意圖使未滿十八歲之女子與他人為性交易而 容留以營利一罪。惟原判決理由及主文卻認係意圖營利媒介 使未滿十八歲之人為性交易之犯行，亦有未當。被告上訴意 旨否認犯罪，上訴固無理由，惟因原判決既有可議，自應由 本院予以撤銷改判。爰審酌被告媒介少女從事性交易，破壞 淳良社會風氣，妨害少女身心健全發展，事後多方狡飾，並 無悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，罰金部分 並諭知易服勞役之折算標準。扣案之監視器螢幕一台、鏡頭 一個，據被告供稱以前留下來的，且與本件犯罪無直接關係 ；扣案之現金一萬四千元，被告否認係當日營業額，而係其 零用錢，無證據證明係犯罪所得之物，爰不併宣告沒收，附 此敘明。
伍、不另為無罪諭知部分：
公訴意旨略以：被告甲○○基於意圖營利之概括犯意，自八 十七年八月中旬起至八十八年九月底間，在桃園縣中壢市○ ○路二九號二樓所經營之「楓咖啡館」店內，容留未滿十八 歲之少女姜○○在店內與不特定之男客從事撫摸性器官之猥 褻行為，每節三十分鐘收費一千五百元，由甲○○抽取其中 一千元，如男客要求與姜○○從事性交（即姦淫）行為，則 男客須一次購買三節，收費四千五百元，甲○○從中抽取一 千五百元牟利，因認被告此部分行為亦涉有兒童及少年性交 易防制條例第二十三條第三項、第二項之罪嫌云云。惟查， 被告於警訊中供稱：因為該店開開停停，我於八十八年十月 十八日晚上二十時才開始經營該店，最近歇業時間已距今有 半年多的時間，我才接手經營云云（見偵查卷第八頁），即 核與證人即姜○○於警訊中經警方二次詢及查獲前何時與客 人為猥褻或姦淫行為時，卻分別答稱：「八十七年九月中旬 ：：」、「八十八年十月十七日：：」等語（見偵查卷第一 ○頁反面），顯均有相當時間之差距。況衡諸常情，證人姜 ○○若係經常性從事性交易行為，則其得否清楚說明案發前 一年之其中一次性交易過程細節，不無疑問；又被告於八十 八年十月一日始向徐歷賢承租系爭房屋供作使用，此有被告 所提出之房屋租賃契約書影本一份附於本院卷可稽，被告於 承租該址房屋前之使用情形，觀諸卷案並無跡證可考，惟被 告始終堅稱：渠係八十八年十月接手經營云云，自難僅憑證
人姜○○之單面指述，在缺乏相關積極事證佐證下，遽認被 告確有長時間媒介未滿十八歲之人為性交易之犯行。此外， 本院復查無其他任何人證、事證，足認被告於八十七年八月 中旬起至八十八年九月底前，即有容留姜○為性交易之行為 ，是公訴人所指被告於上開期間，連續容留未滿十八歲之人 為性交易之犯行，即屬不能證明。又依證人姜○○、警員王 文雄之證詞，僅能證明被告於八十八年十月十七日及十八日 兩天有媒介、容留少女姜○○在店內與男客為猥褻之性交易 行為，並無證據證明該二日證人姜○○有與男客為姦淫（性 交）之性交易行為，故關於容留為姦淫（即性交）部分，亦 屬無法證明，本應為無罪之諭知，惟公訴人指此部分事實， 與前揭已論罪科刑之部分，有常業犯之裁判上一罪之關係， 故不另為無罪之諭知，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，兒童及少年性交易防制條例第23條第 2項、第1項、第5條後段、刑法第56條（修正前）、第47條、第42條第3項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 21 日 刑事第七庭 審判長法 官 陳正雄 法 官 許宗和 法 官 許錦印以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 楊妙恩
中 華 民 國 95 年 12 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文
兒童及少年性交易防制條例第23條
引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
意圖營利而犯前項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
媒介、收受、藏匿前二項被害人或使之隱避者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。前項收受、藏匿行為之媒介者，亦同。
前四項之未遂犯罰之。