臺灣高等法院刑事判決 95年度上更(二)字第272號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因懲治走私條例等案件，不服臺灣基隆地方法院92年
度訴字第146號，中華民國92年9月25日第一審判決（起訴案號：
臺灣基隆地方法院檢察署91年度偵續字第1號），提起上訴，判
決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同連續私運管制物品進口，逾公告數額，處有期徒刑拾月。扣案之ＤＡＶＩＤＯＦＦ（ＣＬＡＳＳＩＣ）牌洋菸壹仟貳佰玖拾玖條、仿冒之ＤＡＶＩＤＯＦＦ（ＬＩＧＨＴＳ）牌洋菸貳仟柒佰捌拾肆條、仿冒之ＭＩＬＤ ＳＥＶＥＮ牌洋菸壹仟伍佰捌拾貳條、仿冒之ＳＥＶＥＮＳＴＡＲ牌洋菸貳佰參拾玖條、仿冒之長壽牌香菸參佰柒拾玖條、峰牌香煙壹條、ＳＩＬＶＥＲＳＴＡＲＬＥＴ香煙壹條均沒收。
事 實
一、甲○○、余吉能（另案由本院以93年上更(一)字672 號案件 審理中）均明知菸類係管制進口之物品，未經許可不得輸入 ，且附表一所示商標係日商．日本香菸產業股份有限公司、 瑞士商大衛朵夫公司、台灣省菸酒公賣局（嗣後改名為台灣 菸酒股份有限公司）等擁有商標專用權之商標圖樣，於同一 或類似商品使用相同或近似於他人註冊商標之商品不得販賣 ，且不得意圖販賣而輸入。詎其二人於民國89年3月底，基 於概括犯意聯絡，推由甲○○出資，嗣再向中國大陸不詳姓 名之人訂購完稅價格新台幣（下同）0000000元之ＤＡＶＩ ＤＯＦＦ（ＣＬＡＳＳＩＣ）牌菸1299條、於同一商品使用 上開該商標之仿冒ＤＡＶＩＤＯＦＦ（ＬＩＧＨＴＳ）牌菸 2784條、仿冒ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ菸1581條（起訴書誤為 1580條）、仿冒ＳＥＶＥＮＳＴＡＲ菸239條（起訴書誤為 238條）、仿冒之台灣菸酒股份有限公司註冊之「長壽」之 長壽牌淡菸379條（起訴書誤為378條），並向中國大陸「林 亞川」購買木製床頭櫃一批將前述香菸夾藏其內，裝載於編 號ＴＧＨＵ七０五六號之貨櫃中，委由不知情之友國報關行 報關員蔡玉輝以建通公司之名義，於89年10月13日報關進口 （報單號碼：ＡＡ／八九／六四六七／００一九號），嗣經 基隆海關機動巡查隊過濾艙單認為可疑逕赴中華貨櫃站開箱 查驗，並扣得前開未稅香菸，查悉上情。
二、詎其二人為繼續走私牟利，竟承前概括之犯意，於89年12月 間，與林文仁、洪若振、盧進懷、李國賓基於共同犯意聯絡
，由李國賓（因前案判決確定而為不起訴處分）提供導久公 司進出口登記證及大小章予盧進懷，由林文仁（因前案判決 確定而為不起訴處分）提供磊巨公司進出口登記證與大小章 予甲○○，均供走私仿冒香菸之用，與洪若振合資向中國大 陸不詳姓名之人訂購完稅價格共計0000000元之 ＳＥＶＥＮ ＳＴＡＲ菸59箱、仿冒台灣菸酒股份有限公司長壽牌香菸30 1箱、ＤＡＶＩＤＯＦＦ（ＣＬＡＳＳＩＣ）菸50箱、ＤＡ ＶＩＤＯＦＦ（ＬＩＧＨＴＳ）菸50箱、仿冒「峰」牌菸80 箱、仿冒ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ菸555 箱、仿冒ＳＩＬＶＥＲ ＳＴＡＲＬＥＴ菸110 箱（以上每箱均50條），將之夾藏於 在中國大陸福建省廈門購買桃花木椅與沙發一批內，分裝於 編號ＣＡＸＵ0000000號、ＹＴＬＵ0000000 號貨櫃內，委由不知情之億通船務代理股份有限公司（下稱 ：億通公司）香港分公司在「進口到貨通知書」分別以導久 公司、磊巨公司為名義上收貨人，（實際上告知億通公司之 收貨人係峰一公司、洪若振為聯絡人、洪若振位於彰化縣芳 苑鄉○○路801號工廠000000000號、000000000 號為聯絡電 話、余吉能、甲○○所使用之000000000 號為傳真電話）再 裝載於億通公司億通輪自香港運送進口，於90年1月1日運抵 基隆港，尚未報關之際，即遭基隆關稅局機動隊在90年1 月 2 日查驗時查獲，並扣得前述未稅香菸一批（除其中仿冒峰 牌、ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ、ＳＩＬＶＥＲＳＴＡＲＬＥＴ各 1條扣案外，餘業經原審另案於90年5 月3日以90年度財專字 第13號裁定沒收，並由財政部基隆關稅局於90年6月8日至12 日辦理銷毀）。
三、案經日商．日本香煙產業股份有限公司告訴及法務部調查局 航業海員調查處移送台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
一、訊據被告甲○○否認有何犯行，並辯稱是余吉能來找伊，不 是伊去找他，他說他的狀況，說他生活困難，他知道伊在做 什麼，說真的，如果作人頭，不會被關，伊會被關七個月， 也是做人頭的。伊不是老闆或幕後老闆，伊不清楚。因為伊 被抓兩次，起訴書犯罪事實欄第三、第四項這兩件與伊都沒 關係。伊是介紹余吉能去做人頭的，因為余吉能知道伊在作 走私的人頭，才來找伊，說他也要做，所以伊才把報關行、 幕後老闆、倉庫、設立公司的辦理方式及人員，都介紹給他 ，他也由87年開始加入走私人頭行業，每月3萬元，也不是 伊給的，是幕後老闆給的，而每次出事，幕後走私的老闆就 找人頭出來擔，他都找伊、余吉能、林文仁三人出來，問誰
要出來擔刑責，這件是余吉能答應出來擔的，擔一件是30 萬元，有時候他還會搶著出來擔案件，他都有藉口說須要錢 ，幕後老闆如何走私伊不知道，但出事後，就知道了。伊是 因為急需要錢，才會做這行。幕後老闆叫阿發，約四十多歲 ，頭微禿，是北部海邊的人。又因為幕後老闆走私進來的沙 發讓伊賣，所以伊要給他價金，余吉能人頭代價他有二次叫 伊開支票給他，洪若振租金部分，他有時也會叫伊開支票給 他或拿現金給他云云。被告甲○○之辯護人於本院為被告答 辯稱：被告涉犯兩案之事實，時間重疊、手法雷同，顯係基 於概括犯意所為，而有裁判上一罪之連續犯關係，之前免訴 判決之效力應及於全部云云。
二、經查：
(一)被告甲○○自海調處調查時、檢訊中、原審另案（原審法院 89年度訴字第568號）及原審92年4月14日初訊時，均辯稱： 89年10月13日走私之洋菸係余吉能進口的，支票係買余吉能 所進口沙發的錢等語，茲又辯稱：與余吉能均係人頭，所開 立支票係代幕後老闆支付人頭費用、租金等語，前後反覆， 是其所辯，尚難輕信。
(二)而證人林白清於另案（原審法院89年度訴字第568號）證稱 ：伊是在74或75年間台南監獄認識余吉能的，伊與被告同房 一星期，後來余吉能出獄的時候還有互相聯絡，與余吉能沒 有任何的金錢來往，伊之前是在跑業務。甲○○是伊在87年 或88年間因為伊失業，余吉能就說要介紹工作給伊，才會引 薦伊去他老闆那裡應徵，余吉能的老闆是一個姓許之人，什 麼名字伊不知道，但是伊不認識他，當時是余吉能帶伊去彰 化王田姓許老闆他家，伊去的時候並不知道許姓之人就是甲 ○○，余吉能的老闆是在走私農產品，當時余吉能帶伊去他 老闆那裡應徵的時候他老闆要伊擔任聲請公司執照的人頭， 那家聲請公司登記的公司是要走私農產品，後來該許姓老闆 說要余吉能通知伊，後來余吉能通知我說老闆不要錄用伊， 伊與余吉能老闆談的時候余吉能也有在場，當時許姓老闆也 沒有說是要設立哪家公司，伊只見過許姓老闆一次而已但是 要伊指認的話應該可以指認出來等語（見原審法院89年度訴 字第568號卷91年5月28日筆錄第3、4頁），於本院上訴審證 稱：余吉能帶伊找的許老闆就是甲○○等語（見本院上訴審 卷第126頁），而證人余吉能於原審另案亦稱：伊帶林白清 去找甲○○等語（見原審法院89年度訴字第568號卷91年5月 28日筆錄第3、4頁），益證被告甲○○自始即物色合適之人 物作為設立公司負責人之人頭，其辯稱自己亦係他人之人頭 ，不足採信。至證人林白清於本院上訴審經辯護人詰問一度
稱：沒跟甲○○談到當人頭事等語，惟其亦稱：他沒講什麼 ，只是看一看。後來余吉能說甲○○認為我不可靠，沒用我 ，有說是要當人頭等語（見本院上訴審卷第127、127頁）， 觀其前後意旨，與前引另案證述相符，故不得僅摘錄片段而 謂被告甲○○未僱用人頭，進而為有利被告甲○○之認定。(三)證人余吉能於另案（原審法院89年度訴字第568號案）供稱 ：走私管道匯款之帳戶為合作金庫銀行新店分行李慶隆之帳 戶等語，經函調合作金庫銀行新店分行89年12月28日李慶隆 之帳戶往來資料顯示：該李慶隆活期儲蓄存款帳號725791號 ，係89年3月31日開戶，於同年6月7日結清銷戶，所有往來 明細並未有余吉能匯款之資料，卻有被告甲○○於89年4月 29 日匯款七十萬元，5月8日匯款五十萬元，5月20日匯款二 十五萬元，5月22日匯款二十五萬元，5月23日匯款十五萬元 ，5月26日匯款二十萬元，共計甲○○匯款二百零五萬元， 有該分行90年1月4日（九０）合金店字第０００五號函及往 來明細帳影本一份附卷（見本院上訴審卷第167至179頁）可 稽，顯見被告甲○○係本件走私資金之提供者，且金額龐大 ，應非係買沙發或交付租金等小額金錢支出，另所匯款日期 均在89年4、5月間，亦非被告甲○○所辯：係本件走私人頭 之費用，至上開帳戶於89年6月7日結清，據證人余吉能稱： 該帳戶係供走私煙款之用，該帳戶款項提款後，自係做為本 件走私之用無疑。則被告甲○○所辯，純屬卸責，不足採信 。雖然本件被告甲○○私運仿冒商標之香煙係於89年10月13 日以建通公司名義向基隆港報關進口，另批私運仿冒商標之 香煙係於90年1月1日運抵基隆港。然依被告甲○○供作本件 走私香煙資金用之上揭銀行帳戶之匯款記錄暨開戶、銷戶資 料，可認被告甲○○係於89年3月底（即帳戶開戶日期89年3 月31日）即萌生自中國大陸私運仿冒商標之香煙進入臺灣地 區販賣之概括犯意。
(四)證人蔡玉輝具結證稱：89年10月基隆這邊查獲的部分我報關 的部分是余吉能及甲○○二人一起來找我的，後來都是余吉 能與我聯絡，第一次見面的時候他二人都有來找我說要報關 ，報關資料是用寄給我的，是用余吉能的名義寄給我的，是 後來出事之後由甲○○聯絡要我帶余吉能去做筆錄。報關費 用到現在還沒有付給我。是甲○○說要報關的。報關資料是 以余吉能的名義寄給我們報關的等語（見原審法院89年度訴 字第568號卷91年8月1日筆錄第5頁、本院更一審卷94年10月 26 日筆錄第2頁、第3頁），復證稱；提到要報關的人是一 個姓許就是甲○○，後來驗關出問題之後海調處說要叫我們 叫貨主來說明，我就打電話通知姓許的說貨櫃有問題，姓許
的就帶庭上被告來，甲○○當時告我說庭上之人就是貨主， 後來我就帶被告去做筆錄，之後我就走了。報關資料是用寄 來給我的。打電話都是那個姓許之人打給我的，余吉能有與 我見過一次面。是姓許的帶他來在那裡聊天，那個姓許的人 有跟我提到報關的事情，都是姓許的在講，余吉能沒有講什 麼等語（見原審法院89年度訴字第568號卷91年9月5日訊問 筆錄）、證人林文仁結證稱：本件從頭到尾伊都不知道，只 有甲○○有帶伊去以伊名義向洪若振承租倉庫而已等語（見 原審法院89年度訴字第568號卷91年8月1日筆錄第6頁），證 人李國賓結證稱：伊有將牌照借給甲○○進口沒錯，不是借 給余吉能；在本院更一審審理中到庭證稱：係伊之廠房房東 宋春福拿伊公司牌照借予被告，說要代為進口傢俱等語（見 原審法院89年度訴字第568號卷91年8月1日筆錄、本院更一 審卷94年11月14日筆錄第3頁至第4頁），而被告對證人在本 院更一審中之證述亦表示無意見，可知被告甲○○於走私集 團中所居之地位，如係走私集團中之人頭，應僅於案發後出 面承認罪行，負擔刑責即可，而毋須借牌進口聯絡報關行， 租賃倉庫等行為，被告甲○○所為辯解均不足採信。(五)峰一公司係於88年4 月23日向臺灣省政府建設廳申請設立登 記，其董事為甲○○，股東為許李嬌（即甲○○之母）、許 仁祥（即甲○○之父）、易美玲、易魏玉鳳等人，每人之出 資額各為二十萬元，於同年6月4日申請變更負責人為董事余 吉能，其餘之股東並未變更，有經濟部中部辦公室91年4 月 24日經（91）中辦三管字第09130881880號書函及登記案卷 影本在卷可憑，從而峰一公司並非由余吉能設立，而係由甲 ○○設立後再將負責人由甲○○變更為余吉能，峰一公司設 立不及二個月，被告甲○○即變更負責人，足證被告甲○○ 基於主導地位。
(六)至被告甲○○經測謊，雖未說謊，惟測謊之鑑驗，係就受測 人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判 斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響 ，該鑑驗結果固可為審判之參考，但非為判斷之唯一及絕對 之依據，鑑驗結果是否可採，由法院斟酌取捨（最高法院85 年度台上字第5791號判決參照），參諸上開證據，被告甲○ ○之測謊報告均與之不符，難予採信，不能遽為有利被告甲 ○○之證據。
(七)共同被告洪若振固否認參與走私情事，惟查證人即億通公司 職員劉佳雯於海調處證稱：磊巨公司人員告訴我該公司並無 進口前述貨櫃，我乃再向本公司在香港分公司查證後，香港 分公司始再告訴我前述二只貨之實際收貨人皆為峰一公司，
我隨即與峰一公司之洪先生聯絡，並經洪先生證實來貨確係 該公司所有等語（見90年度偵字第2361卷第23頁），復於檢 察官偵查中證稱：按照峰一公司留在公司電話，和一位洪先 生確定，我告訴他貨物內容及到貨時間，他表示確實有進口 ，確認後香港公司更改資料，更改收貨人為峰一公司等語（ 見91年度偵續字第1號卷第二宗第66頁），又於原審另案（ 原審法院89年度訴字第568號案件）證稱：我是船公司的人 ，就是船公司要我通知貨櫃已經到岸，我就與峰一公司的洪 先生聯絡，當時洪先生有說那是他們進口的貨到。我只知道 是一個洪先生但是我不知道全名，我沒有與余吉能聯絡過。 當時貨主有留一個電話000000000號及0000000號等語（見原 審法院89年度訴字第568號卷91年8月1日筆錄第6頁），於原 審證稱：進口到貨後，我們會通知客戶，這班船是由我做的 沒錯，到貨後我打電話給洪若振先生，告訴他進口貨櫃到了 ，貨主所留電話就是000000000號，0000000號，我打電話去 後告訴他他說他有收到到貨通知書等語（見原審卷第210頁 ），顯見被告洪若振對於億通公司之通知，確認及貨物內容 ，到貨時表均有所了解，並表示確實進口，其參與本件走私 犯行已明，而非單純之租賃倉庫於被告甲○○等人而已，其 所辯不足採信。
(八)89 年10月13日基隆海關扣案之未稅香菸完稅價格為0000000 元，90年1月2日扣案之未稅香菸完稅價格共計0000000元， 有財政部基隆關稅局基普機字第0920103187號及（92）關緝 估字第023號函在卷可稽，且自中國大陸私運進入我國基隆 港，已逾行為時之懲治走私條例公告管制物品項目及其數額 之丙、丁項所規定由海關緝獲時之完稅價格超過新台幣十萬 元，此外並有告訴人公司就扣案香菸鑑定為仿冒品之報告、 台灣省菸酒公賣局基隆分局91年1月20日基局業字第353號函 及商標註冊等附卷可稽。
(九)查本件被害人台灣省菸酒公賣局原已向中央標準局（現改制 為智慧財產局）申請「長壽」香菸聯合商標註冊在案（聯合 商標第00000000號），專用期間自79年11月1日至101年10月 31日止（見附表一編號6），此有經濟部智慧財產局商標資 料可稽（見本院本審卷第34頁）。嗣因改名為「台灣菸酒股 份有限公司」後，於聯合商標左下加上「TTL」字樣，乃另 向智慧財產局申請聯合商標註冊在案（聯合商標第00000000 號），專用期間自92年12月1日至102年11月30日止（見附表 編號7），此有經濟部智慧財產局商標資料暨商標註冊證可 稽（見本院本審卷第35頁、第52頁）。被告於89年10月13日 私運進口之香菸，其中仿冒台灣菸酒股份有限公司註冊之「
長壽」商標圖樣之長壽牌淡菸379條，仿冒「台灣菸酒股份 有限公司」商標專用權之商標圖樣，係侵害台灣菸酒股份有 限公司原聯合商標第00000000號之商標專用權（見附表一編 號6），附此敘明。另被告於90年1月1日私運進口之香菸， 其中仿冒SilverStarlet菸110箱，查附表二日本香菸產業股 份有限公司之SilverStarlet商標圖樣，其商標專用期間係 「92年8月16日至102年8月15日」，因此被告私運上開Silve rStarlet香菸進口時，其商標圖樣尚未向我國主管機關申請 辦理商標註冊登記，此部分不構成行為時商標法第63條之輸 入仿冒商標商品罪，併予敘明。綜上所述，被告犯行，洵堪 認定。
三、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，刑 法第2條第1項訂有明文。被告甲○○行為後，刑法第56條連 續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1 日施行，則被告之犯行，依修正後之刑法既已刪除連續犯之 規定，則其連續所犯各罪（詳如後述）應依數罪併罰之規定 分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行 為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項 規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時 法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決 議參照）。另被告甲○○行為後，行政院固已於90年11月29 日修正公告刪除「管制物品項目及其數額」之丁項，復於90 年12月27日，以臺90財字第07508313號函令公告刪除「管制 物品項目及其數額」之丙項第一款「菸、酒、捲菸紙」，惟 按刑法第2條所謂之「法律」變更及刑事訴訟法第302條第4 款所謂犯罪後之「法律」，均係指有關刑罰之法律變更而言 ，刑罰法令以外之法律變更及事實變更，均非此處之法律變 更，自無上開刑事法規之適用，行政院關於管制物品之變更 公告，屬行政上為適應當時情形所為之事實變更，並非有關 刑罰之法律有所變更，是其效力自僅及於公告以後之行為， 而無溯及既往之效力，從而，被告於變更公告以前私運未稅 洋菸，進口逾公告數額之行為，自仍有懲治走私條例第2條 第1項規定之適用，司法院大法官第103號著有解釋，可資參 照。又懲治走私條例業於91年6月26日修正公布施行，其第2 條第1項原規定之法定刑為「處七年以下有期徒刑，得併科 新台幣二十萬元以下罰金」修正為「處七年以下有期徒刑， 得併科新台幣三百萬元以下罰金」，被告行為後法律變更， 依刑法第2條第1項規定，應適用有利於被告之行為時法律即 修正前懲治走私條例第2條第1項之規定。被告行為後，商標
法已於９２年５月２８日修正公布，於同年11月28日施行， 其中關於輸入仿冒商標商品行為之刑事處罰，由商標法第63 條改列至同法第82條，修正前商標法第63條規定：明知為意 圖欺騙他人，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他 人註冊商標之圖樣商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸 入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元 以下罰金。修正後商標法第82條規定：明知為未得商標權人 或團體商標權人同意，於同一商品或類似商品，使用相同或 近似於他人註冊商標之圖樣商品而販賣、意圖販賣而陳列、 輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺 幣五萬元以下罰金。比較新舊法之規定，以行為時即修正前 商標法第63條規定之構成要件較嚴格，對被告較為有利，依 刑法第2條第1項之規定，仍應適用行為時即修正前商標法之 規定。故核被告甲○○所為，係犯行為時即修正前懲治走私 條例第2條第1項之私運管制物品進口逾公告數額罪，及行為 時即修正前商標法第63條之輸入仿冒商標商品罪。被告甲○ ○就犯罪事實一所示之犯行與余吉能間，被告甲○○就犯罪 事實二所示之犯行與余吉能、林文仁、洪若振、盧進懷、李 國賓間均有犯意之聯絡、行為分擔，均為共同正犯。被告甲 ○○每次輸入之仿冒品，為二種以上，其真品分屬三家公司 ，故其每次輸入仿冒品行為，侵害三個同種法益，為同種想 像競合犯，被告甲○○先後二次犯行，時間緊接，罪名與構 成要件相同，顯係基於概括犯意而為，應依行為時刑法第56 條連續犯規定論以一罪並加重其刑。又被告以一行為犯上述 二罪名，為想像競合犯，應從較重私運管制物品進口逾公告 數額罪論處。
四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟（一）本件被告甲○○係 於89年3月底即萌生自中國大陸私運仿冒商標之香煙進入臺 灣地區販賣之概括犯意（已認定如前），原判決事實欄記載 被告基於共同走私之犯意聯絡，於89年10月間，由被告甲○ ○出資向大陸不詳姓名之人訂購仿冒商標之香煙等情，未具 體認定被告甲○○起意犯罪之時間，尚有疏漏；（二）原審 未及說明商標法修正之新舊法律適用，亦有未合；（三）有 關被告等一輸入仿冒商標商品行為，侵害數法益，為想像競 合犯，亦漏未說明；（四）90年1月2日查扣香煙，其中仿冒 峰牌、ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ、ＳＩＬＶＥＲＳＴＡＲＬＥＴ 各壹條扣於本案，並未送交海關銷毀，有扣押物品清單在卷 可參，原審誤已銷毀，而漏未沒收，亦有未洽。被告上訴空 言否認犯行，均不足採，為無理由，惟原判決有上述可議之 處，即屬無可維持，應由本院撤銷原判決關於甲○○部分，
並自為判決。爰審酌被告犯罪動機、目的、所生危害、犯後 態度及行政院已刪除「菸、酒」之公告等一切情狀，量處如 主文第2項所示之刑。扣案之89年10月13日未稅香菸中ＤＡ ＶＩＤＯＦＦ（ＬＩＧＨＴＳ）牌2784條、ＭＩＬＤＳＥＶ ＥＮ牌1581條、ＳＥＶＥＮＳＴＡＲ牌239條、長壽菸379條 、及90年1月2日查扣，其中仿冒峰牌、ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ 各1條扣於本案，均係仿冒品，應依行為時即修正前商標法 第64條規定，宣告沒收。而ＤＡＶＩＤＯＦＦ（ＣＬＡＳＳ ＩＣ）牌（真品）1299條係被告甲○○供犯罪所用之物，且 為其所有，應依刑法第38條第1項第2款之規定併予宣告沒收 。又扣案之仿冒ＳＩＬＶＥＲＳＴＡＲＬＥＴ香煙1條，因 被告私運上開ＳＩＬＶＥＲＳＴＡＲＬＥＴ香菸進口時，該 商標圖樣尚未向我國主管機關申請辦理商標註冊登記，已如 前述，自無法依行為時即修正前商標法第64條規定宣告沒收 ，然由於該仿冒ＳＩＬＶＥＲＳＴＡＲＬＥＴ香煙係供被告 甲○○犯罪所用之物，且為其所有，應依刑法第38條第1項 第2款之規定併予宣告沒收。另90年1月2日所扣案如犯罪事 實二所示之未稅香菸，除其中仿冒峰牌、ＭＩＬＤＳＥＶＥ Ｎ、ＳＩＬＶＥＲＳＴＡＲＬＥＴ各1條扣案外，餘業經原 審另案於90年5月3日以90年度財專字第13號裁定沒收，並由 財政部基隆關稅局於90年6月8日至12日辦理銷毀，有財政部 基隆關稅局93年3月11日關緝處字第0930300137號函在卷， 自無庸再予宣告沒收，附此敘明。
五、本件被告甲○○前於88年8、9月間固曾因走私被台灣彰化地 方法院判處有期徒刑六月，並於91年1 月29日執行完畢，但 被告所犯上開案件，係在台灣向他人買入香菇運送至彰化擬 分裝出售，有起訴書及判決書在卷可稽，其手法與本件之自 中國大陸走私香菸進口不同，時間亦相距年餘，難認係基於 概括犯意為之，與前案自無裁判上一罪關係，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條、修正前商標法第63條、第64條，刑法第2條第1項，行為時刑法第11條前段、第28條、第56條、第55條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 19 日 刑事第四庭審判長法 官 蔡秀雄 法 官 周煙平 法 官 沈宜生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳雅加
中 華 民 國 95 年 12 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前懲治走私條例第2第1項：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬───────┬────────┬──────┬────────┬────────┐
│編號│ 商標圖樣 │ 商標註冊號數 │ 專用期間 │ 商標專用商品 │ 商 標 人 │
├──┼───────┼────────┼──────┼────────┼────────┤
│1 │ │第329982號 │85年7月1日至│各種煙、煙草、煙│日本香煙產業股份│
│ │ │ │95年6月20日 │絲、捲煙、雪茄煙│有限公司 │
│ │ │ │ │。 │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼───────┼────────┼──────┼────────┼────────┤
│2 │ │聯合商標第006757│85年7月1日至│煙草、雪茄、嚼煙│日本香煙產業股份│
│ │ │31號、正商標第00│95年6月30日 │、濾嘴香菸、香菸│有限公司 │
│ │ │329982號 │ │。 │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼───────┼────────┼──────┼────────┼────────┤
│3 │ │第329985號 │85年7月1日至│各種煙、煙草、煙│日本香煙產業股份│
│ │ │ │95年6月30日 │絲、捲煙、雪茄煙│有限公司 │
│ │ │ │ │。 │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼───────┼────────┼──────┼────────┼────────┤
│4 │ │第329978號 │85年7月1日至│各種煙、煙草、煙│日本香煙產業股份│
│ │ │ │95年6月30日 │絲、捲煙、雪茄煙│有限公司 │
│ │ │ │ │。 │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼───────┼────────┼──────┼────────┼────────┤
│5 │ │聯合商標第002550│89年9月1日至│菸、菸草、生煙、│瑞士商大衛朵夫公│
│ │ │36號 │99年8月31日 │雪茄、小雪茄、香│司 │
│ │ │ │ │煙、菸絲、嚼煙、│ │
│ │ │ │ │鼻煙。 │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼───────┼────────┼──────┼────────┼────────┤
│6 │ │聯合商標第004999│79年11月1日 │菸、菸草。 │台灣菸酒股份有限│
│ │ │35號 │至101年10月 │ │公司（原臺灣省菸│
│ │ │ │31日（包括核│ │酒公賣局） │
│ │ │ │准延長專用期│ │ │
│ │ │ │間） │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼───────┼────────┼──────┼────────┼────────┤
│7 │ │聯合商標第010691│92年12月1日 │菸、菸草、香煙、│台灣菸酒股份有限│
│ │ │81號 │至102年11月3│雪茄。 │公司 │
│ │ │ │0日 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
└──┴───────┴────────┴──────┴────────┴────────┘
附表二：
┌──────────┬────────┬──────┬────────┬────────┐
│ 商標圖樣 │商標註冊號數 │專用期間 │商標專用商品 │ 商標人 │
├──────────┼────────┼──────┼────────┼────────┤
│ │第00000000號 │92年8月16日 │香煙；菸草、菸；│日本香煙產業股份│
│ │ │至102年8 月 │菸具（非貴重金屬│有限公司 │
│ │ │15日 │）；火柴。 │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
└──────────┴────────┴──────┴────────┴────────┘
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