臺灣高等法院刑事判決 95年度上更㈠字第575號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 曹運蘭律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院九十四年度訴字第一三○六號，中華民國九十四年十二月一日
第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十四年度偵
字第一○二三四號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更
審，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品及定應執行刑部分撤銷。甲○○連續幫助販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年；扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重貳點參柒柒公克）沒收銷燬；扣案之帳冊壹本內有關附表所示之記錄，均沒收。 事 實
一、甲○○前於民國八十一年間，因違反麻醉藥品管理條例（吸 用安非他命、販賣安非他命）、藥事法等案件，經本院於八 十三年五月十九日以八十三年度上訴字第一○五三號判處應 執行有期徒刑六年（吸用安非他命部分有期徒刑五月、販賣 安非他命部分有期徒刑五年四月、違反藥事法部分有期徒刑 十月）確定；又於八十二年間因違反肅清煙毒條例案件，經 台灣板橋地方法院於八十二年十一月十五日以八十二年度訴 字第二四一九號判處有期徒刑二年四月確定；經本院裁定應 執行有期徒刑八年六月確定。於八十三年一月三日入監執行 ，八十五年九月五日假釋出監，指揮書執行完畢日期為九十 一年一月六日。甲○○於假釋中，即八十六年間再犯違反麻 醉藥品管理條例案件，經本院於八十六年十月三十日以八十 六年度上易字第六五七八號判處有期徒刑五月確定；於八十 七年間因違反藥事法案件，經台灣板橋地方法院於八十七年 七月二日以八十七年度訴字第五○三號判處有期徒刑五月， 並於八十七年十月二十一日確定，前揭假釋經撤銷，應執行 殘刑有期徒刑五年四月一日。八十七年一月十三日送監接續 執行，於九十一年五月三日因縮短刑期假釋出監交付保護管 束，於九十三年八月十九日保護管束期滿未經撤銷假釋，刑 期以已執行論。
二、甲○○於九十三年間將其承租之台北縣新店市○○路○段一 二三號二樓房屋一間，分租與友人丙○○（綽號「眼鏡劉」 ，男，民國○○○年○月○日生，身分證統一編號：Ｚ00 0000000號，未經起訴），知悉丙○○係基於連續販 賣第二級毒品安非他命與不特定之人牟利之概括犯意，雖明
知甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所 列之第二級毒品，不得非法販賣，猶基於幫助丙○○販賣第 二級毒品安非他命之概括犯意，連續自九十三年九月二十九 日起至九十四年六月六日止，於不詳姓名、年籍及聯絡電話 ，僅知綽號為「鴨」、「中華」、「阿賢」、「中其」（」 等成年友人欲購買甲基安非他命而詢問其賣方時，甲○○即 撥打電話給丙○○告知上情與留「鴨」等人之聯絡電話後， 再由丙○○自己撥打電話與「鴨」等人進行甲基安非他命之 買賣交易，甲○○並將其介紹聯繫「鴨」等人向丙○○購買 甲基安非他命之情形記入其所有之簿冊內，偶爾亦代丙○○ 向前開購毒者催討積欠之款項，以此方式連續幫助丙○○販 賣第二級毒品甲基安非他命（時間、次數，均詳如附表所示 ）。嗣台北縣警察局新店分局警員據報於九十四年六月八日 晚間十一時十分許，持台灣台北地方法院核發之搜索票至上 址搜索查獲，並扣得丙○○遺留之甲基安非他命一包（驗餘 淨重二‧三七七公克）、吸食器一組、甲○○所有之記載附 表所示之幫助劉益進販賣安非他命而居中介紹聯繫記錄之簿 冊一本、與本案無關之分裝匙三支、電子秤一部、分裝空袋 三十個、「葉凱宜」藏放上址之海洛因五小包（淨重四 ．八○公克，被告持有第一級毒品犯行業經判處有期徒刑五 月確定）。
三、案經台北縣政府警察局新店分局報請台灣台北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。本案上訴人 即被告甲○○爭執警詢筆錄有關幫助「眼鏡劉」販賣甲基安 非他命之自白是出於利誘，辯稱：「…當初警察表示搜索係 針對房客丙○○而來，要我配合他們，查扣的是雜貨店的帳 簿，警察說將責任推給房客綽號『眼鏡』者，我就沒有事情 ，所以我於警詢才會這樣說，內容並不實在…」等語。辯護 人亦辯護主張：「…警方在製作之前，要求被告要配合警方 之說詞，即可交保無事，如不配合，則要將被告以販毒之犯 行移送，被告信以為真，乃配合警方事前交待之說詞製作筆 錄，事後被告羈押不能交保方知上當…」（九十五年九月六 日刑事辯護意旨書）等語。經查：
㈠本案係乙○○向警方檢舉被告提供安非他命供二名男子施用 ，經警方勘查結果認被告上開住處出入份子頻繁複雜，且被
告有違反毒品危害防制條例前科，有吸用毒品可能，遂向原 審法院聲請搜索票前往對被告實施搜索等情，有九十四年度 聲搜字第八二○號卷所附之搜索票聲請書、調查筆錄、偵查 報告、搜索票、搜索扣押筆錄可稽（第一頁至第十頁），足 見警方係以被告為搜索對象，在前往搜索前並不知悉丙○○ 涉嫌之相關案情，被告辯稱警方表示係針對丙○○而來，要 求其配合之詞，顯然與事實不符。
㈡被告經警查獲後，接受警察詢問所製作筆錄之警詢錄音帶， 經原審法院於九十四年十月三十一日準備程序勘驗結果，警 詢筆錄之詢問過程係採一問一答之方式進行，並有連續錄音 ，筆錄制作過程中警員也有確認被告應答之意思，錄音內容 與筆錄記載之內容並無明顯不符之處，且警員並未對被告施 以任何強暴、脅迫、利誘、詐欺、或其他不正之方法，有勘 驗筆錄（原審九十四年十月三十一日準備程序筆錄第十一頁 ）在卷可稽。證人即承辦警員施俊雄、被告友人潘東輝亦均 證述：「（…你有恫嚇被告，要他承認他沒有的犯行嗎？） 沒有…（你有跟他講『快點認一認，明天就可以交保？）沒 有，我只是跟潘（潘東輝）講沒什麼事，就是毒品案子，沒 什麼事，我沒有講明天就可以交保等事…」（施俊雄，九十 四年七月十九日偵查，台灣台北地方法院檢察署九十四年度 偵字第一○二三四號卷第七十三頁）、「…我去的時候差不 多要做完了吧…有看到在做筆錄…（你有聽到警察要被告認 其他的罪嗎？）沒有…（除此之外你還有聽到他們的對話嗎 ？）沒有，感覺他們對話蠻愉快的…（所以你沒有看到警察 對被告強暴脅迫？）沒有…」（潘東輝，九十四年七月十九 日偵查，偵查卷第七十二頁）等詞。是知被告在警詢時所為 之陳述，係出於其自由意志，前開警詢筆錄並未以不正之方 法取得。
㈢又販賣毒品乃嚴重觸法之事，幫助販賣毒品者，同亦觸法， 其處罰僅得按正犯之刑減輕之，嚴重程度較諸施用毒品為重 甚多，衡以被告有事實欄一所述之販賣、轉讓及施用毒品前 科紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，其自無不知之 理。是被告於前述時、地為警查獲持有數量不多之甲基安非 他命一包（淨重二．四公克，驗餘淨重二‧三七七公克）後 ，如欲尋求對其較為有利之結果，自係應否認任何與其持有 毒品有關之犯行，例如施用毒品、販賣毒品等等，鮮會遽信 警方所言：如其承認幫助販賣毒品之眼鏡劉，打電話給眼鏡 劉告知其欲購買甲基安非他命者之聯絡電話，居間介紹連繫 眼鏡劉與「鴨」等人從事甲基安非他命買賣交易，屆時檢察 官會讓其交保之此種不合理說法，而承認其有幫助販賣毒品
之嚴重犯行，此顯與常情有悖。況被告如係因欲尋求交保， 始聽信警方上開不合理說法，遂於警詢及移由檢察官偵訊時 均陳述：有打電話給眼鏡劉告知其欲購買甲基安非他命者之 聯絡電話，居間介紹連繫眼鏡劉與「鴨」等人從事甲基安非 他命買賣交易等語，然經檢察官偵訊後，檢察官並未如願讓 其交保，反以被告所犯係最輕本刑五年以上有期徒刑之罪等 理由，向原審法院聲請羈押被告，此時被告當已知警方之說 法係屬不實，其先前所為之陳述不僅未能讓其獲得交保，反 致使其身陷重罪，則其於原審法院審理羈押與否時，自應向 原審法院據實相告，以尋求補救為是，又豈會於原審法院訊 問時仍陳稱：「我是有用電話問要賣的人，問他有沒有毒品 ，我只負責用電話去問綽號『眼鏡』的人，然後告訴他：你 是否有毒品可以賣，若他說有，我就把買主的電話給他，由 他們自行去聯絡…」，同時經訊問：「那你當時介紹買主的 時候，他們是要買第一級，還是第二級的毒品？」，被告係 回答：「安非他命，我沒有介紹購買第一級的毒品。」（台 灣台北地方法院九十四年度聲羈字第一六○號卷第八頁、第 九頁），實與常情不合。足見被告於上開警詢所述應確屬實 在，並無警員假藉交保一事強迫或要求被告承認犯行，故其 於原審法院上開訊問時，仍承認犯行，而未改口否認。是知 被告有關警詢供詞係受警方誤導而配合警方之說詞，實難採 信。
㈣基上所述，被告於警詢所述，無不法取供之情形，被告所述 應具有任意性，而有證據能力自明。經本院審理後如認與事 實相符，當可採為證據。
二、扣案之帳冊一本，係台北縣警察局新店分局員警於九十四年 六月八日晚間十一時十分許，持台灣台北地方法院核發之搜 索票，至台北縣新店市○○路○段一二三號一、二樓搜索查 扣之物，有台灣台北地方法院搜索票、台北縣警察局新店分 局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵查卷 第十二頁至第十七頁）在卷可稽。依據上開搜索票記載之有 效期間為「九十四年六月八日下午七時至九十四年十一月下 午五時止」，受搜索人「甲○○」，搜索範圍「台北縣新店 市○○路○段一二三號一、二樓及淑玲本人身體」，被告亦 供承扣案之帳冊一本係其所有，是知並無刑事訴訟第一百五 十八條之四規定之「公務員因違背法定程序取得」之情形， 自有證據能力。辯護人以帳冊是記載雜貨店買賣的情形，不 是販賣毒品的紀錄，主張扣案帳冊一本沒有證據能力，顯然 有誤，毋寧係對是否能證明被告有起訴犯行之證明力有所爭 執。
貳、實體部分：
一、訊據被告否認有上述幫助販賣第二級毒品甲基安非他命犯行 ，辯稱：我沒有販賣毒品，也沒有幫綽號「眼鏡劉」的丙○ ○記帳…查扣的是雜貨店的帳簿，警察說將責任推給房客綽 號「眼鏡」者，我就沒有事情，所以我於警詢才會這樣說， 內容並不實在等語。經查：
㈠被告陳稱「眼鏡劉」係其弟陸清秀之朋友，僅知其綽號，不 知真實姓名、年籍等語。嗣證人即被告之弟陸清秀證稱「眼 鏡劉」本名丙○○，住台北縣永和市○○路○段等語（本院 卷第八十六頁）。本院前審據此查得相關背景資料類似之「 丙○○」檔案照片供被告指認辨識結果，確認「眼鏡劉」即 係丙○○（男，民國○○○年○月○日生，身分證統一編號 ：Ｚ000000000號，綽號「目鏡仔」，住台北縣永 和市○○路○段一九二巷六弄十六號，見本院九十四年度上 訴字第四二一一號卷第九十二頁、第九十三頁），合先敘明 。
㈡台北縣警察局新店分局警員根據檢舉，持台灣台北地方法院 核發之搜索票，於九十四年六月八日晚間十一時十分許，至 台北縣新店市○○路○段一二三號一、二樓被告住處搜索， 現場查獲帳冊一本、海洛因五小包（淨重四．八○公克）、 甲基安非他命一包（淨重二．四公克，驗餘淨重二．三七七 公克）、甲基安非他命吸食器一組、分裝匙三支、電子秤一 部、分裝空袋三十個等物一節，已據被告、證人即到場執行 搜索之警員林錫恩、施俊雄陳述在卷，並有台灣台北地方法 院搜索票、台北縣警察局新店分局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、扣押物品收據、現場及查獲毒品照片九紙（偵查卷 第十二頁至第十七頁、第二十七頁至第三十一頁）在卷可稽 。查扣之海洛因五小包經送驗結果，確含海洛因成分，合計 淨重四．八○公克，純度百分之三十八．六○，純質淨重一 ．八五公克，扣案之甲基安非他命一包經送驗，檢出甲基安 非他命成分，淨重二．四公克，驗餘淨重二．三七七公克， 有法務部調查局調科壹字第○二○○○七四○六號鑑定通知 書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（偵查卷 第九十六頁、一百十八頁）可稽，而前揭查扣之海洛因五小 包係「葉凱宜」藏放上址，甲基安非他命一包及吸食器一組 則係丙○○搬離時遺留上址，其餘扣案物品則均係被告所有 一節，亦據被告供明在卷。
㈢關於被告幫助劉益進販賣安非他命而居中介紹聯繫之事實， 已據被告於九十四年六月九日警詢、偵查及原審訊問時供述 ：「（賬冊中記載『－』為何？及其金額是否為販售毒品之
金額呢？）『－』是代表拿一次安非他命毒品一千元，我都 是幫忙聯絡，他們自己交易。該金額我混在一起寫，有的是 幫忙聯絡購買毒品所欠，有的是跟我要雜貨之金額，我都寫 在一起。」、「我是跟房客『眼鏡劉』詢問後叫他聯絡，如 有就叫他們相約地點交易。我沒有從中圖利」、「（你幫忙 聯絡購買毒品為何要記載帳冊上呢？）有時候他們沒錢，我 就幫他們出錢，所以我才記帳，再跟他們收錢。」等語（見 偵卷第九頁、第十頁）、「（為何在警察局說曾經幫他們聯 絡去買毒品？）因為他們工作沒有精神，我才幫他們聯絡眼 鏡劉，卷附帳冊影本第二頁裡有寫鴨、中華、阿賢、阿忠、 小萍的綽號，旁邊如果有一或二寫名字都是我幫他們打電話 聯絡眼鏡劉的次數。」、「去年年底開始幫他們聯絡，聯絡 到前幾天，因為後來眼鏡劉就搬走了。」、「因為眼鏡劉會 打電話給我，告訴我阿賢、阿明、或其他人少給買安非他命 的錢，我就會幫眼鏡劉告知阿賢、阿明，要他們趕快還眼鏡 劉的錢」等語（見偵卷第四十八頁、第四十九頁）、「我是 有用電話問要賣的人，問他說有沒有毒品，我只負責用電話 去問綽號『眼鏡』的人，然後告訴他：你是否有沒有毒品可 以賣，若他說有，我就把買主的電話他，由他們自己去聯絡 。... 我沒有從中獲取到任何的錢。（為何要幫他介紹買主 ？）因為他以前是我的房客。」等語綦詳（見九十四年度聲 羈字第一六０號卷第八、九頁）。經核扣案帳冊之相關記錄 ，核與被告在帳冊內記載之情形相互吻合。其中諸如被告於 原審審理時供稱：帳冊中所記載之「弟」即係「中其」，「 中華」之弟弟，「中」就是中華等語（見原審見九十四年十 一月十日審判筆錄第五頁），而被告於該帳冊中記載：「中 華：... 2/00 0000 0/16 1000」等字句，而「中華」亦確 於九十四年二月二十日及四月十六日有購買一次之記錄（詳 如附表一有關九十四年二月份及四月份部分，此部分之帳冊 影本見偵卷第三十二頁、第三十三頁），顯見被告在帳冊中 每記載「－」，即代表聯絡前開友人向丙○○購買一次安非 他命，且價格為一千元無訛。再核對前開帳冊之記載情形， 則被告早自九十三年九月二十九日起，至九十四年六月五日 止，即連續陸續介紹不詳姓名、年籍，僅知綽號為「鴨」、 「中華」、「阿賢」、「中其」（即阿弟）、「黑」、「阿 忠」、「阿明」、「小萍」、「豬」等成年友人，向丙○○ 以每小包一千元之價格，購買第二級毒品安非他命多次，亦 屬明確。
㈣被告事後雖否認上情，而辯稱：「…我開店賣檳榔，帳冊是 我弟弟的朋友到我店內消費賒帳的記錄，我也有幫人家改衣
服，上面也記賒帳之記錄…」（九十四年九月三十日原審準 備程序，原審卷第十五頁反面）、「…來我雜貨店買東西所 欠的錢…」（九十四年十月十九日原審準備程序，原審卷第 三十四頁）、「…這是我雜貨店的帳冊，我有付電費、修改 衣服的費用記帳…帳冊畫『－』的，是跟我買檳榔欠錢賒帳 …（有些是畫『－』，有的畫『正』字？）就是買幾包的意 思…（帳冊有2、3、4、5、等阿拉伯數字是何意？）有的是 買碗麵的…有的買酒…」（九十四年十一月十日原審審理， 原審卷第五十八頁、第六十一頁、第六十二頁）、「…帳本 是我賣檳榔，誰欠幾包，就記錄，以便以後向他們收錢…」 （本院九十五年一月十二日準備程序，本院九十四年度上訴 字第四二一一號卷第四十二頁）、「…是我雜貨店的帳冊， 我不識字，只記我自己看得懂的，記載誰欠幾包檳榔…」（ 本院九十五年四月六日審理，本院九十四年度上訴字第四二 一一號卷第一百二十頁反面）、「…開始沒有記帳，後來才 記我弟弟從我雜貨舖拿檳榔等雜貨到工地去賣的一些紀錄… 」（本院九十五年十一月十七日審理，本院更㈠卷）等語。 然而，⑴被告關於該帳冊如何所記載其居中聯絡介紹毒品交 易之次數、金額之情形，已詳如前述，另被告於警詢時明確 供稱：「該金額我混在一起寫，有的是幫忙聯絡購買毒品所 欠，有的是跟我要雜貨之金額，我都寫在一起。」等語，足 徵其中縱有部分係友人向其購買菸酒雜貨積欠之金額，亦與 被告前開自白及扣案帳冊記載之真實性不生影響。⑵經檢視 扣案簿冊記載內容，首頁即開宗明義記載：「 1至10頁電費 ．10至15頁修改費．15頁-」，簿冊末頁起往前六張，最末 頁記載：「收支，91年寄 15000， 92（紅筆書寫）1/13（ 1800 ），末頁反面記載：3/6支500，3/25手機費支 2000， 4/1房租、電費支6600，4/21工資 12000，4/25瓦斯支 580， /26金剛支 2000。」，其後二頁則係記載「小萍」等代號， 代號後則係日期「12/12」等記錄，緊接著則係數字「28000 」等記錄，其中僅有數筆記錄有註明「打賭」、「紋眉」、 「阿蓮過」、「火因」、「木兵」等文字，之後四頁則係由 9/27起至隔年6/8日逐月逐日之記錄，於日期後係記載「－ 」～「正」字或阿拉伯數字，其間有些有「中」等代號之記 載，此有扣案之冊一本可稽，由上可知，被告對於不同之項 目都會註明以為區隔，其稱「正」字之「－」～「正」是記 載賒欠檳榔、香菸一～五包之記錄，阿拉伯數字是代表碗麵 之碗數或現金交易之說詞，顯然與其上開登載習慣有違，倘 依被告所述，其雜貨店內販賣之物品有「檳榔、飲料、罐頭 、香菸、零食、餅乾、游泳圈」（原審九十四年十一月十日
審判筆錄第四頁），不僅項目繁多，每種物品之價格不盡相 同，甚至於同種物品因品牌不同，價格亦不相同，如此簡略 記載，如何能確實記錄各賒欠者積欠之實際價錢數目，以確 實收回積欠之款項，並避免發生糾紛，更何況所記錄之時間 是由九月二十七日至隔年之六月八日，殊難令人置信，其事 後翻前供所為之辯解，係臨訟編撰之詞，不足採信。⑶至於 被告所舉之證人蔡志倫雖證稱：其綽號「小黑」，沒有施用 安非他命，曾向被告購買煙、酒、檳榔，均係賒帳，檳榔一 包五十元，一天要吃五百元左右，共欠被告一、二萬元等語 （本院九十五年五月十一日審理，本院九十四年度訴字四二 一一號卷第一三一頁至第一三二頁反面），惟蔡志倫究竟是 否卻為扣案帳冊中所記載之「小黑」，並無任何確切事證可 考，被告經營之雜貨店可否在任由友人長期大量賒帳之情形 下營業，已顯有可疑。而被告自承係將欠雜貨之金額與幫忙 聯絡購買毒品之欠款混合記載，已如前述，則即使蔡志倫確 曾積欠被告煙、酒、檳榔等款項，亦不足推翻上述證據資料 。更何況根據扣案之簿冊之記載內容，其中有關「黑」的部 分：「1/2黑2」、「1/5黑2」、「1/18黑2」、「1/21黑2」 、「1/25黑2」、「4/8黑2」、「4/10黑正」、「4/15黑Ｔ 」、「4/ 20黑2」、「5/6黑2」，若依被告所述：「帳冊畫 『一』的，就是跟我買檳榔欠錢賒帳…（有些是畫『一』， 有的理『正』字？）這就是幾包的意思…（帳冊有2、3、4 、5 等阿拉伯數字是何意？）有的是買碗麵的…有的買酒… 」（原審九十四年十一月十日審判筆錄第五頁、第六頁）， 無證人蔡志倫所稱一天要吃五百元檳榔而賒帳之記錄。是證 人蔡志倫前述證詞，並不足資為被告有利之證據。 ㈤本案雖未查獲丙○○，丙○○亦另涉犯施用毒品而經台灣台 北地方法院通緝中（有丙○○本院被告前案紀錄表可稽）， 而無法查知丙○○販入甲基安非他命之價格，惟按販賣安非 他命係政府嚴予查緝之違法行為，且甲基安非他命可任意分 裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之 深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動 的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記 載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際 差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之 情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承 者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且第 二級毒品甲基安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之 不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險 ，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出
之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應 屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。丙○○ 與被告之友人「鴨」、「中華」、「阿賢」、「中其」（即 阿弟）、「黑」、「阿忠」、「阿明」、「小萍」、「豬」 等人並不認識，業據被告於原審所自承（見原審九十四年十 一月十日審判筆錄），而丙○○與前開友人並非至親故交， 仍長期經由被告之媒介聯絡出售甲基安非他命，苟無利得， 豈會甘冒重刑之風險，一再與被告之前開友人相約交易毒品 之理，是丙○○有販賣第二級毒品甲基安非他命營利之意圖 ，彰彰明甚。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告之犯行應堪認定。二、查被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，並於九 十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時 之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行 為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文。此條規定乃 與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往 原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據 法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法 律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判 時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明 。而本件被告於犯罪時之刑法第三十條第一項、第二項分別 規定：「幫助他人犯罪者，為從犯。雖他人不知幫助之情者 ，亦同」、「從犯之處罰，得按正犯之刑減輕之」，而九十 五年七月一日修正施行之刑法第三十條第一項、第二項則規 定：「幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫 助之情者，亦同。」、「幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕 之」，比較修正前後之幫助犯規定，修正前刑法並無不利於 被告。又關於刑法第五十六條關於連續犯之規定業已刪除， 亦即修法後已無連續犯論以一罪並加重其刑之適用，而此修 正已影響行為人之實質刑罰法律效果，自屬刑法第二條之「 法律變更」，依修正後第二條第一項規定，比較新、舊法結 果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯 。另被告再犯本件之罪，係出於故意，無論依修正前或修正 後之刑法第四十七條規定（修正後係刑法第四十七條第一項 ），均構成累犯，故依修正後刑法第二條第一項前段之規定 ，亦應適用行為時之修正前刑法第四十七條規定論處。故經 綜合全部而為新舊法比較之結果，本件應適用行為時之法律 即修正前刑法第三十條、第五十六條、第四十七條規定處斷 （最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。二、核被告所為，係毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級
毒品罪之幫助犯。被告之前開多次幫助犯行，時間緊接，手 段雷同，又均係觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概 括犯意反覆實施，自應依修正前刑法第五十六條連續犯之規 定以一罪論，並依法加重其刑（法定刑無期徒刑部分，不予 加重）。被告係幫助犯，並依修正前刑法第三十條第二項規 定按正犯之刑減輕其刑。檢察官雖僅就被告自九十三年十二 底起之犯行起訴，惟被告自九十三年九月二十九日起至同年 十二月底以前之犯行，與經起訴部分之犯行，有連續犯之裁 判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審判。又被 告於八十三年間，因違反麻醉藥品管理條例、藥事法等案件 ，經本院判處有期徒刑五月、五年四月、及十月，應執行有 期徒刑六年確定；又於八十二年間因煙毒案件，經台灣板橋 地方法院判處有期徒刑二年四月確定；上開二案經定執行刑 為有期徒刑八年六月，至八十五年九月十二日假釋出獄。其 於假釋期間，復於八十六年間犯違反麻醉藥品管理條例案件 ，經本院判處有期徒刑五月確定；又於八十七年間因違反藥 事法案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑五月確定；前 開假釋亦經撤銷。上開各案經接續執行合併計算刑期後，於 九十一年五月三日假釋，所餘刑期縮短後於九十三年八月十 九日屆滿，未經撤銷假釋等情，有本院被告前案紀錄表可徵 ，其於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，依修正前 刑法第四十七條規定遞加重其刑（法定刑無期徒刑部分，不 予加重），並先加後減。
三、原判決對被告予以論科，固非無見。然查被告始終陳稱其介 紹之友人係與丙○○自行交易毒品，其並未參與實施販賣第 二級毒品之構成要件行為，至於其雖稱曾替友人代墊購買毒 品之款項，或代丙○○向友人催討欠款，然既非與交付毒品 之行為同時為之，顯係丙○○與上開各人完成毒品交易以後 之行為，亦非販賣第二級毒品之犯罪構成要件行為，此外又 無任何確切證據足以證明被告與丙○○間有自己共同犯罪之 意思聯絡，則被告所為自僅能論以販賣第二級毒品之幫助犯 。本案公訴意旨亦認被告係販賣第二級毒品之幫助犯，原判 決逕自將被告以共同販賣第二級毒品罪責論科，自有不當。 被告仍執陳詞提起上訴，否認犯罪，雖無理由，然原判決關 於販賣第二級毒品部分既有可議，自屬無法維持，應由本院 將原判決關於販賣第二級毒品及定應執行刑部分撤銷。爰審 酌被告有多次毒品前科，素行不良，復長期幫助丙○○販賣 第二級毒品安非他命，戕害購毒者身心健康，為害社會治安 ，案發後原先尚能坦承犯行，然事後並無悔意，並參酌被告 幫助販賣毒品之次數、時間，即被告之智識程度、生活狀況
時間等一切情狀，量處有期徒刑四年，以資懲儆。四、扣案之甲基安非他命一包（驗餘淨重二．三七七公克），係 查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依法宣告沒收銷 燬。扣案之帳冊一本，為被告所有，其中關於附表所示之記 載內容，係被告將其介紹聯繫「鴨」等人向丙○○購買甲基 安非他命之情形記入其所有之簿冊內，亦據被告供明在卷， 為供前開犯罪所用之物，應依毒品危害防制條第十九條第一 項之規定宣告沒收。其餘扣案之吸食器、分裝匙、電子磅秤 、分裝袋等物，無法證明與本件有何直接關聯，不得併予宣 告沒收，併此敘明。
五、公訴意旨另以：被告基於幫助販賣之概括犯意，於九十三年 十二月底起，在其前開租屋處，連續無償幫助「眼鏡劉」， 聯絡綽號為「葉子」之人，使其與「眼鏡劉」以每次一千元 之代價，購買第二級毒品安非他命等情，因認被告另涉犯毒 品危害防制條例第四條第二項之幫助販賣第二級毒品罪嫌。 經查，被告雖於警詢時供稱：有聯絡綽號「葉子」之人向「 眼鏡劉」購買安非他命等語（見偵卷第九頁），然經核對扣 案帳冊記載之內容，並無有關「葉子」之紀錄，即在「葉」 之名字旁邊未有畫「－」之統計符號，則被告前開自白，並 未有其他補強證據足以證明，此外，復查並無其他積極證據 足以補強被告之前開自白，被告前開自白是否與事實相符， 容有疑義，自不得以被告之唯一自白為被告有罪之論據，此 部分自屬不能證明被告犯罪，因檢察官認此部分與前開經有 罪部分，有裁判上一罪之連續犯關係，爰不另為無罪之諭知 。
六、原判決關於持有第一級毒品部分，業經被告撤回上訴而確定 ，一併記明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第二條第一項前段、第十一條前段、修正前刑法第三十條、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 8 日 刑事第十三庭 審判長法 官 曾德水 法 官 李錦樑 法 官 林婷立以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王增華
中 華 民 國 95 年 12 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條第二項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表：
㈠9月份
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│日期│次數│日期│次數│日期│次數│日期│次數│
├──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤
│二九│鴨1 │三十│中1 │三一│ │ │ │
└──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┘
㈡10月份
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│日期│次數│日期│次數│日期│次數│日期│次數│
├──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤
│ 一 │ 中2│ 二 │ │ 三 │ │ 四 │ │
├──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤
│ 五 │ │ 六 │ │ 七 │ │ 八 │ │
├──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤
│ 九 │ 中1│ 十 │ │十一│ │十二│ │
├──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤
│十三│ 中1│十四│ │十五│ 中1│十六│ │
├──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤
│十七│ │十八│ │十九│ │二十│ │
├──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤
│二一│ │二二│ │二三│ │二四│ │
├──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤
│二五│ │二六│ │二七│ │二八│ │
├──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤
│二九│ │三十│ │三一│ │ │ │
└──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┘
㈢11月份
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│日期│次數│日期│次數│日期│次數│日期│次數│
├──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤
│ 一 │ │ 二 │ │ 三 │ │ 四 │豬1 │
├──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤
│ 五 │忠1 │ 六 │ │ 七 │ │ 八 │ │
├──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤
│二五│ │二六│ │二七│忠1 │二八│ │
└──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┘
㈣12月份
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│日期│次數│日期│次數│日期│次數│日期│次數│
├──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤
│ 九 │ │ 十 │ │十一│賢1 │十二│ │
├──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤
│十三│ │十四│ │十五│中2 │十六│賢1 │
└──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┘
㈤1 月份
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│日期│次數│日期│次數│日期│次數│日期│次數│
├──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤
│ 九 │ │ 十 │ │十一│ │十二│賢2 │
└──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┘
㈥2 月份
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