臺灣高等法院刑事判決 95年度上更(一)字第226號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 子○○
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 王東山律師
選任辯護人 許文生律師
選任辯護人 林孝甄律師
被 告 戊○○
選任辯護人 林政憲律師
選任辯護人 黃英豪律師
選任辯護人 詹茗文律師
上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣板橋地方法院90年
度訴字第1588號，中華民國91年7月25日及9月18日第一審判決（
起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署90年度偵字第11176號、第
11184號、第12154號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回
更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於子○○、丙○○部分及戊○○持有手槍部分，均撤銷。
子○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之手槍，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣玖萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日，扣案之仿ＢＥＲＥＴＴＡ手槍叁把（含彈匣）、仿ＣＯＬＴ手槍乙把（含彈匣）、改造九ＭＭ子彈肆顆、十ＭＭ子彈貳顆均沒收。又殺人未遂，處有期徒刑伍年貳月。扣案之仿ＢＥＲＥＴＴＡ手槍叁把（含彈匣）、改造九ＭＭ子彈肆顆，均沒收。應執行有期徒刑陸年陸月，併科罰金新台幣玖萬元，罰金如易服勞役，以新台幣貳仟元折算壹日，扣案之仿ＢＥＲＥＴＴＡ手槍叁把（含彈匣）、仿ＣＯＬＴ手槍乙把（含彈匣）、改造九ＭＭ子彈肆顆、十ＭＭ子彈貳顆均沒收。丙○○殺人未遂，處有期徒刑伍年貳月。扣案之仿ＢＥＲＥＴＴＡ手槍貳把（含彈匣）、改造九ＭＭ子彈肆顆，均沒收。戊○○被訴持有可發射子彈具有殺傷力之手槍部分無罪。其餘上訴駁回。
事 實
一、子○○有妨害家庭前科（不構成累犯），仍不知悔改，復於 民國88年8月間，在臺北縣板橋市介壽公園附近，向不詳姓 名年籍綽號「小石」之成年男子，購入可發射子彈具有殺傷
力仿ＢＥＲＥＴＴＡ手槍3枝、仿ＣＯＬＴ手槍1支，具殺傷 力改造9ＭＭ子彈8顆、10ＭＭ子彈3顆、無殺傷力未具彈頭 改造子彈2顆，放置於其臺北縣板橋市○○路275巷7弄1號住 所，而非法持有。
二、丙○○綽號黑人，於82年間，有違反藥事法案件及麻醉藥品 管理條例前科（不構成累犯），亦不知悔改，因丙○○欲追 求之女子庚○○，於90年6月29日凌晨4時許，與其妹辛○○ 、友人癸○○、壬○○、丁○○等人在臺北縣板橋市○○路 ○ 段284號1樓（起訴書誤為同市○○街20號3樓）茶騷有味 紅茶店吃飯，丙○○則與子○○、戊○○及幾位朋友在板橋 市華江橋下「不夜城釣蝦場」喝酒，席間丙○○以電話聯絡 庚○○，詢問庚○○所在，要求見面，2人在電話中爭吵， 庚○○的電話為壬○○拿去接聽，壬○○責問丙○○為何一 直打電話，並放話有膽就過來。丙○○嫉恨氣憤，乃將其情 告知友人子○○，子○○表示家裏有槍，可以持槍去嚇嚇壬 ○○等人。適戊○○所開車停於現場，丙○○即要求無犯意 聯絡之戊○○開車搭載其及子○○離開現場，戊○○隨即將 車開至板橋市○○路子○○家巷口，丙○○即與子○○同至 子○○住處，拿取槍枝及子彈，由丙○○持仿ＢＥＲＥＴＴ Ａ手槍1把（含彈匣及子彈3顆）子○○持仿ＢＥＲＥＴＴＡ 手槍1把（含彈匣及子彈數顆）。戊○○再開車載子○○、 丙○○前往茶騷有味紅茶店。同日5時10分許，丙○○要戊 ○○先下車至該紅茶店查探，告知丙○○、子○○紅茶店內 情形。戊○○查看後告知有3男2女，丙○○、子○○遂進入 紅茶店，戊○○則在入口處等候。丙○○持槍指著癸○○， 以此行為恐嚇，癸○○稱：你認錯人了，並出手抓住丙○○ 之槍枝，丙○○見癸○○抓住其槍枝，乃改變原恐嚇之犯意 ，以殺人之故意，以槍抵住癸○○頭部並連續扣板機，幸因 槍枝卡彈無法擊發，癸○○始倖免於難。旋癸○○持桌上酒 瓶砸丙○○，2人扭打在地。子○○見狀，持槍朝丙○○衝 去，壬○○為阻止，用電話手機丟擲丙○○，並將丙○○壓 於地上。癸○○拿桌上酒瓶砸子○○，子○○被砸中臉部， 心生憤恨，亦改變原恐嚇犯意，基於殺人之故意，持槍對癸 ○○開槍，並大喊給你們死，子彈擊中癸○○右大腿，致癸 ○○受有右大腿槍傷。子○○開槍後，即與在門口之戊○○ 逃離現場。丙○○則被制伏，同日凌晨5時30分許，警方據 報趕至現場，逮捕丙○○，將癸○○送醫救治，而未生死亡 之結果。並在現場查獲丙○○所持子○○所有之仿ＢＥＲＥ ＴＴＡ手槍1支及改造9ＭＭ子彈3顆（其中1顆彈頭、彈殼已 分離，另鑑定試射1顆），並在癸○○右大腿取出子○○開
槍所射擊之9ＭＭ子彈彈頭1顆扣案。於同年7月18日，在臺 北市○○區○○街122巷12號5樓，拘提子○○到案，並搜得 子○○所有之上開仿ＢＥＲＥＴＴＡ手槍2支、具殺傷力改 造9ＭＭ子彈4顆（鑑定試射1顆）、仿ＣＯＬＴ手槍1支、10 ＭＭ子彈3顆（鑑定試射1顆）、無殺傷力之未具彈頭改造子 彈2顆。
三、案經臺北縣警察局海山分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、被告子○○、丙○○部分：
一、對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴， 刑事訴訟法第348條第2項定有明文。原審對被告丙○○部分 ，對持有手槍及殺人未遂罪誤以數罪併罰判決，被告丙○○ 雖具狀撤回非法執有手槍部分之上訴，惟因持有手槍與殺人 未遂罪，具有方法與結果之牽連關係（詳後所述），其對殺 人未遂部分提起上訴，就非法執有手槍牽連部分，不生撤回 之效力，本院應就全部相牽連之事實審判，合先敘明。二、訊據上訴人即被告子○○矢口否認有持有槍枝、殺人未遂之 犯行，辯稱：其僅持有仿ＣＯＬＴ手槍及十ＭＭ子彈，扣案 仿ＢＥＲＥＴＴＡ手槍，子彈非其所有，至茶騷有味紅茶店 之槍、彈為丙○○提供，其未開槍打傷癸○○，其僅陪同丙 ○○前往恐嚇，見到丙○○與癸○○等人扭打，欲救丙○○ ，丙○○奪取其所持有槍枝，射中癸○○云云。訊據上訴人 即被告丙○○坦承於右開時地持有槍彈，然否認開槍，辯稱 ：持槍僅為恐嚇，進入店內即被人拿酒瓶打落槍枝，並被打 昏倒在地，沒有開槍云云。
三、然查：
（一）被告丙○○在電話中與庚○○發生爭吵及與壬○○口角後 ，告知被告子○○，子○○提議回家取槍嚇嚇壬○○等人 ，被告丙○○、子○○乃搭戊○○所駕之車先到被告子○ ○住所拿取仿ＢＥＲＥＴＴＡ手槍2把及子彈8顆等情，為 被告丙○○於警訊中自白在卷（見90年度偵字第11184號 偵查卷第3頁背面、第4頁）。子○○於警訊、檢察官亦自 白其持有槍枝、子彈等情不諱（見90年度偵字第12154號 偵查卷第9頁、第27頁、第37頁）。
（二）被害人癸○○於警訊、檢察官及原審訊問時，對被告丙○ ○、子○○上揭犯行指述綦詳，稱：「90年6月29日4時30 分許，我在板橋市○○路○段284號茶騷有味紅茶店門口， 看到朋友丁○○的車子停放店門口，便想進去一起吃個飯 。進入後，看到丁○○和2個女子辛○○、庚○○坐在同
桌，看到庚○○手持行動電話與人吵架。約坐了10多分， 看到1名男子進入紅茶店查看又走出，後2名男子進入，其 中1名綽號黑人的男子，掏出槍來指著我，我抓住手槍‧ ‧‧‧黑人的男子向我開了幾槍，未擊發所以子彈未射出 ，另一名歹徒向我開了一槍，射中我大腿。黑人為丙○○ ，另一名開槍歹徒為子○○。」、「俞先進來又出去‧‧ ‧黑人走到我的旁邊，說現在是怎樣？我說你是不是認錯 人？他便拿槍指著我的頭，聽見聲音，卻沒擊發，另一男 子拿槍射我打到大腿。」（見90年度偵字第11176號偵查 卷第10頁至第12頁、第89頁、第90頁）、「我有聽到扣板 機的聲音，而且是好幾聲。他（指丙○○）是指著我的頭 時，我抓住槍時，他就扣板機。我把槍移到旁邊，用酒瓶 砸他。‧‧‧發生扭打，另一個人（子○○）手上拿著槍 衝過來，壬○○拿手機丟他，壬○○壓著丙○○，我拿酒 瓶砸另一個人，那個人退後一步，並且對著我開槍，打到 我的右大腿內側。」、「是偵查卷第30照片中之人（子○ ○）開槍射我的大腿。」、「他（子○○）本來站在丙○ ○的後面，丙○○拿槍壓著我，我們抓著槍反抗並且發生 扭打，他距離我2、3步時，就拿槍指著我衝過來，我就順 勢拿桌上酒瓶砸他的臉，他被我砸到，退後一步，就開槍 。他開槍後，就馬上跑掉。」、「子○○並說幹，給你們 死，就開一槍。」、「當時我坐的位置是面對門口，所以 他們三人進來時，我都看得很清楚。」（見原審第二卷第 54頁至第56頁）。雖其偵審中筆錄有細節些微不符，然其 於原審已明確稱：「警訊當時我人在病床上，還上麻藥， 意識不是很清醒，警察問話都是問我是或不是，我只能說 大概情形。偵訊筆錄所言只是大概，因為當時偵訊時間很 短，沒有仔細講」，是被害人所述，僅訊問方式、回答繁 簡、筆錄記載而有此些許差異，尚難指為瑕疵。當時在場 之證人壬○○於警訊中證稱：其中一名歹徒（綽號黑人， 應係指丙○○）便向我們走過來，並對癸○○說了一句話 （現在是怎麼樣）後，便壓癸○○的頭，掏出手槍欲射擊 ，癸○○見狀便出手撥開槍枝，之後我們五個人便打成一 團，直到黑人的手槍被我搶下後才聽到一聲槍響，開槍的 人手持一把銀色手槍，開槍後即逃逸，只留下黑人在場和 我們扭打等語（偵卷11184號第20頁反面）。其於原審偵 查及審理時仍為相同之證述（偵卷11184號第44頁，原審 ㈠卷第61頁）；證人丁○○於警訊中證稱：當時是辛○○ 打電話邀我至茶騷有味吃東西，‧‧‧‧我肯定彭女是與 綽號黑人的人在講電話，約過了30分（鐘）左右綽號黑人
的人及一名男子就到現場來，拿著槍抵著癸○○的頭要向 楊開槍，但經我撥開，但另一名與黑人同時進來的男子即 對癸○○開槍等語（偵卷11184號第17頁反面）。其於偵 查中仍為相同之證述（偵卷11184號第38頁反面）。其於 原審證述略以：在茶騷泡沫紅茶店，‧‧‧‧大約過了20 分鐘，事情就發生了，有2個人衝進來，被告丙○○講了 幾句話，就拿著槍指著癸○○的頭，後來他們就打起來， 打完了我看癸○○、壬○○身上都是血，我就送他們去中 英醫院，才知道他們受槍傷等語（原審㈠卷第34頁）；證 人庚○○於警訊中證稱：（當時）丙○○就和另兩位朋友 來，丙○○先進來與壬○○、癸○○在打架，我就聽到“ 碰“一聲，和我同桌的3個人，把丙○○打的很慘，‧‧ ‧‧槍就掉到地上，我不知道槍是誰帶來的，也不知道誰 開的槍，因他們當時在門口打架等語（偵卷11176號第21 至22頁）。其於偵查中證稱：丙○○一進來就拿槍指著癸 ○○的頭，後來就發生事情，我只聽到聲音，‧‧‧‧癸 ○○把槍撥開，就發生扭打（偵卷11176卷第86頁反面） 。其於原審審理時亦為相同之證述（原審㈠卷第35頁）。 於本院前審仍證述不移。其於本院95年11月10日審理時結 證稱：其於警訊及歷次偵審時所證均屬實在（其已更名為 己○○）；證人辛○○於警訊中證稱：丙○○到現場時後 面跟著一名男子，然後丙○○就秀出他腰上的手槍，並動 手拔槍指向我身邊的癸○○，壬○○及癸○○便動手打丙 ○○，我站起來後就聽見槍聲，我不知道是誰開的槍等語 （偵卷11176號第19至20頁）。其於原審審理時證稱：丙 ○○與另外一個男子一起進來，當時他們2人各拿1把槍， 丙○○拿槍指著癸○○，有沒有扣板機我沒有看到，癸○ ○後來把槍撥開，槍掉在地上，他們就起打起來，壬○○ 也加入，我聽到2聲槍聲，就亂成一片，我當時不知道癸 ○○中槍，丙○○被打傷在地等語（原審㈠卷第35頁反面 、第36頁）。其於本院95年11月10日審理時證稱當時進來 兩個人，紅茶店服務生甲○○於警訊中證稱：綽號黑人（ 指丙○○）與一男子進入店內，黑人與庚○○吵起來，另 一男子（指戊○○）則站在門口，十幾秒後黑人與庚○○ 談不合，黑人就從後腰拿出1把黑色手槍，槍口朝上並且 拉滑套，‧‧‧我就看見有人丟酒瓶，場面混亂的打起來 ，隨後便“碰“的一聲有人開槍，我便趴下，然後我看見 黑人滿頭是血等語（偵卷11176號第23頁反面）；服務生 乙○○於警訊中證稱：歹徒共二名皆男性，進入店內就與 第二桌客人（共5人，3男2女）發生口角，之後身著黑色
上衣之歹徒便從後腰際起出1把槍械，朝著客人開1槍，開 槍後雙方仍以肢體鬥毆，‧‧‧‧我只看見1名身著黑色 Ｔ恤歹徒頭部流血，其餘皆未看見等語（偵卷11176號第 25頁反面）。其於原審審理時證稱：我是店裡員工，當時 我在現場，我在櫃臺看漫畫，當時只剩他們這一桌，我聽 到槍聲，就馬上叫員工趴下，後來他們發生扭打，到底誰 開槍、中槍，我也不知道，當時只看到2個人進來等語（ 原審卷㈠第61頁反面至62頁）。被害人癸○○於本院審理 時就與被告丙○○發生爭執之情形，仍結證如前所述。綜 上被害人及證人所述，雖因各人所處位置之不同，看到案 發經過略有差異，惟被告丙○○、子○○先後進入店內， 被告丙○○先與癸○○發生爭執，並持槍指向癸○○並扣 板機，因故未擊發，並被癸○○、壬○○毆擊倒地，隨後 子○○即持槍射擊癸○○右大腿受傷之事實，應可認定。 被告子○○供稱其欲救丙○○，丙○○取其槍射傷癸○○ 云云，與事實不符，難予採信。被害人癸○○遭槍擊右大 腿受有槍傷，亦有中英醫院診斷證明書在卷可按。另由被 害人癸○○腿部所取出之彈頭，係直徑9ＭＭ土造金屬彈 頭，有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書刑鑑字第1050 21號在卷可稽。在茶騷有味紅茶店內當場查獲被告丙○○ 時，並扣得掉落現場之仿ＢＥＲＥＴＴＡ手槍1支及改造9 ＭＭ子彈3顆。經鑑驗結果，手槍及2顆子彈均具有殺傷力 （1顆鑑定試射），1顆彈頭、彈殼已分離，無殺傷力，另 由被害人癸○○大腿中擊發取出之1顆為9ＭＭ土造金屬彈 頭，有內政部警政署刑事警察局90年7月11日刑鑑字第105 021號鑑驗通知書可據。參酌被告丙○○有扣扳機開槍未 擊發，及9ＭＭ土造金屬彈頭係自被害人癸○○腿上取出 等情，被告丙○○所持手槍開槍未擊發之子彈，即為該彈 頭、彈殼已分離之子彈。證人壬○○、丁○○均證稱被告 子○○射擊癸○○，而癸○○腿部取出9ＭＭ土造金屬彈 頭原為具有殺傷力子彈擊發後分離。且被告子○○亦承認 射擊癸○○之槍枝原為其所持有（其辯稱係被丙○○奪取 後開槍，惟不可採），至被告丙○○手槍彈匣內未擊發之 子彈，經鑑定子彈底火皿部分無撞擊之痕跡，然未擊發之 原因甚多。常見之因素：㈠子彈方面：底火敏感度不足， 火藥潮解等。㈡槍枝擊發結構方面：擊錘簧力不足、擊錘 未打擊至撞針、撞針突出量不足等。㈢其他方面：槍枝閉 鎖不良、撞針未正確打擊子彈底火位置等。又子彈如未上 膛，因子彈未置於槍枝彈室內，亦無法受撞針之撞擊而具 撞擊痕跡，有內政部警政署刑事警察局92年2月11日刑鑑
字第0910323992號函在卷可稽。該顆子彈彈頭與彈殼已分 離，證人壬○○、丁○○，被害人癸○○證稱被告丙○○ 有扣板機，自非無據。現場查獲扣案之槍枝、子彈，其子 彈底火未有撞擊痕跡，並不足為被告未扣板機之有利證明 。
（三）被告子○○供稱持往案發現場之槍枝及子彈為丙○○所有 ，係丙○○交付1把槍及子彈供其持往現場云云。惟查被 告丙○○係於「不夜城釣蝦場」喝酒，在電話中與庚○○ 發生爭執，告知子○○，子○○表示家裏有槍，始赴趙某 住處取槍等情，業據同案被告丙○○迭於警訊及偵查，歷 次審判時證述甚詳。而同案被告戊○○於警訊中供稱：與 丙○○及其朋友在釣蝦場喝酒，約到當天早上5點多，丙 ○○知道我有開車來，即要我開車載他與他的朋友“阿草 （子○○）“，前去板橋市○○路附近，當時丙○○及阿 草下車，並要我在車上等他們兩人，大約過了5分鐘左右 ，兩人回到我車上，李即告訴我開車到「茶騷有味紅茶店 」（戊○○於警訊中向警員確認其停車等候之位置，偵卷 11176號第3頁反面）。戊○○於偵查中復供稱：我準備離 開（釣蝦場）時，丙○○叫我載他一下，李坐前座，趙坐 後面，趙叫我先回中正路一下，他要回家（偵卷11176號 第99頁反面），其於原審及本院審理時亦為相同之供述。 被告子○○並未否認此情，辯稱係回去穿鞋子（偵卷1117 6號第100頁）。被告子○○辯稱丙○○在釣蝦場時曾離開 約30分鐘，似暗指丙○○在此段時間去取槍枝及子彈，持 往現場之槍及彈為丙○○所有云云。惟稽之丙○○及戊○ ○所述，參以彼等離開釣蝦場後係直接赴子○○住處，被 告子○○上開所辯，丙○○曾離開釣蝦場約30分鐘，並無 證據以實其說，自難採信。證人即曾與被告等人在釣蝦場 喝酒之楊逸群，於原審結證稱：那天我和女友、南部朋友 ，被告子○○、丙○○在不夜城釣蝦場吃東西，吃到一半 ，被告子○○、丙○○突然出去，我問什麼事，被告子○ ○說是丙○○和女孩子吵架的事，他要去處理一下。大約 一個鐘頭以後，被告子○○回來釣蝦場，他說發生了一點 不愉快的事，我說要不要我幫忙，他說不用，後來我就回 南部等語（原審㈠卷第104頁）。由證人楊逸群之供證， 足證被告2人係因李潛與庚○○電話中吵架之事，東西吃 到一半，被告2人同時暫行離去，足證被告丙○○並無先 行離開取槍之事，作案之槍、彈屬被告子○○所有，自其 住處取出帶往犯案現場者，應可認定。被告子○○一再供 稱攜往現場之槍枝與子彈係丙○○所有，核與事實不符，
顯係其畏罪卸責之詞，難予採信。
（四）被害人癸○○於警訊及偵查中指稱案發時被告戊○○拿著 1把黑色的槍，站在門口（偵卷11176號卷第11頁反面、第 90頁）。惟查被告始終堅決否認有何攜帶槍枝及子彈到現 場之情事，有如上述（其供稱僅依丙○○之指示開車在子 ○○住處巷口等候），而被告丙○○於警訊，子○○於偵 查中分別供稱案發當天，只帶2把槍到現場，戊○○並沒 有拿槍（偵卷11184號第4頁正面、第51頁反面）。證人壬 ○○於警訊時證稱：「戊○○手中有無持槍，我沒有注意 。」於原審證稱：「（戊○○）第一次進來時，沒有拿槍 ，第二次他們3人進來時，手上沒有拿東西。」，「（戊 ○○沒有攜槍，有無扭打我不知道。」（偵卷11176號第 18頁，原審卷㈠第62、63頁）。而證人庚○○、辛○○於 偵審中均稱未注意戊○○有無攜帶槍枝。綜合上述，並無 積極之證據，足以證明被告戊○○有攜帶槍枝之事實，自 難憑被害人單一之指訴而認定被告戊○○確實攜帶槍枝。 被害人癸○○於本院審理時證稱：「你（指戊○○）有先 進來看過，我知道你是挺人家場子，我知道你是無辜的」 ，「發生扭打之後，沒有再看到戊○○」（本院95年9月 29日審判筆錄）。癸○○陳稱扭打現場可以看到門口情形 ，惟被告戊○○進出現場既未持槍（證人壬○○上述證詞 ），證人癸○○指稱被告戊○○確實持有槍枝，有可能係 記憶錯誤所致，自難為被告戊○○不利之證明。（五）被告子○○遭拘提逮捕時，扣得仿ＢＥＲＥＴＴＡ手槍2 支、仿ＣＯＬＴ手槍1枝、改造9ＭＭ子彈4顆、10ＭＭ子 彈3顆、未具彈頭改造子彈2顆，經鑑驗結果，上開3支手 槍及改造9ＭＭ子彈4顆、10ＭＭ子彈3顆均具有殺傷力（ 各取9ＭＭ及10ＭＭ子彈1顆試射），未具彈頭改造子彈2 顆無殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局90年7月18日 刑字第140764號鑑驗通知書可憑。
（六）綜上所述，被告子○○、丙○○所辯，均為卸責避重就輕 之詞，不足採信。其等罪證明確，犯行洵堪認定，應予依 法論科。
四、按未經許可持有槍、彈罪，一經持有即成立犯罪；至其持有 之繼續乃行為之繼續，俟持有行為終了為止，僅屬一個持有 行為，不得割裂論罪。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何， 應視開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍彈，後另行起 意犯罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應 以數罪併罰論處，必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之 犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用（最高法院90年臺上字第
1035號判決意旨參照）。被告行為後槍砲彈藥刀械管制條例 第11條業經於94年1月26日修正公布為第8條，修正後之第8 條第4項持有改造手槍，處有期徒刑3年以上10年以下，併科 新臺幣1仟萬元以下罰金，並於94年1月28日施行，此項修正 較舊法為重，自應適用被告行為時之舊法。本件被告子○○ 最初於88年8月間購入手槍時，僅單純非法持有，非為日後 恐嚇、殺人為原因，自應論以數罪。核被告子○○所為，係 犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持 有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪、同條例第12條第4項 之未經許可持有子彈罪及刑法第271條第2項、第1項之殺人 未遂罪。被告丙○○非法持有槍枝及子彈，並持槍對被害人 癸○○頭部射擊，而未將癸○○殺死之所為，核係犯修正前 槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有其他可 發射子彈具殺傷力改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經 許可持有子彈罪，刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪 。被告丙○○與子○○所為之殺人未遂犯行，依案發當時之 情節觀之，純係因突發之衝突而引起，2人於行為時尚無共 同殺人之犯意聯絡，檢察官認為被告丙○○與子○○有殺人 之犯意聯絡，尚有未合。被告丙○○持槍朝被害人癸○○頭 部射擊，被告子○○持槍於近距離內朝被害人癸○○身體射 擊，依客觀之經驗法則，槍枝為威力強大之武器，持槍朝人 之頭部及身體射擊，其有致人於死之可能，此為眾所周知之 事，而被告丙○○、子○○仍分別持槍朝被害人癸○○頭部 及身體射擊，其有致癸○○於死之故意，極為灼然。且案發 當時被告子○○持槍站於被告丙○○身後，對於丙○○持槍 朝癸○○頭部射擊及嗣後與癸○○發生扭打之情當觀之甚明 ，被告子○○於被告丙○○倒地發生扭打後，仍持槍繼續對 癸○○身體射擊，並口喊「給你們死」等語，依客觀之情事 觀之，被告子○○此時顯亦有殺人之故意。被告丙○○、子 ○○及就所犯非法持有2把仿ＢＥＲＥＴＴＡ手槍、子彈及 恐嚇安全之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正 犯。被告丙○○、子○○原恐嚇安全之危險犯行，為其後開 槍殺人之實害行為所吸收，不另論以恐嚇安全罪。又被告2 人所犯未經許可持有改造手槍及未經許可持有子彈罪，係一 行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應論以較重之未經許可持 有改造手槍罪。被告子○○所犯未經許可持有改造手槍及殺 人未遂罪二罪間，行為互殊，犯意個別，應分論併罰。被告 行為後刑法有關未遂犯之規定業經修正，並刪除第55條牽連 犯之規定，該項修正定於95年7月1日施行，未遂犯之修正並 未有利於被告，自仍應適用舊法，而刪除牽連之規定不利被
告，自仍應適用舊法。被告丙○○所犯未經許可持有改造手 槍及殺人未遂罪間，有方法與結果之牽連關係，應依修正前 牽連犯之規定，從較重之殺人未遂罪處斷。被告子○○、丙 ○○殺人未遂，依修正前刑法第26條前段，減輕其刑。五、原審對被告子○○、丙○○因而予以論罪科刑，固非無見。 惟查：㈠被告丙○○持有槍、彈與殺人未遂犯行為牽連犯， 原審誤為數罪併罰，尚有未合。㈡原判決認定被告2人殺人 未遂，惟未於理由欄論敘依未遂犯規定減輕其刑之旨，復未 於論結欄引用未遂條文，於法不合。㈢被告戊○○並無共同 持有槍、彈犯行，原判決認定事實有誤。被告子○○、丙○ ○上訴意旨，仍執前詞，否認殺人未遂或持有槍械之犯行， 雖不足採，但原判決此部分既有可議，自應由本院將原判決 此部分予以撤銷改判。爰審酌被告子○○持有槍枝及子彈之 數量，被告2人因細故而持槍傷人，暨其犯罪之情節，所生 危害等一切情狀，就被告子○○、丙○○殺人未遂部分，各 量處有期徒刑伍年貳月；被告子○○持有槍枝部分量處有期 徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣玖萬元。被告子○○行為後 刑法第42條、第51條第5款，業經於94年2月2日修正公布， 修正後之刑法42條第3款規定易服勞役以新臺幣1千元、2千 元或3千元折算一日，此項修正有利被告，刑法第51條第5款 修正後規定定執行有期徒之刑期不得逾30年，此項修正不利 被告。爰就被告子○○所宣告徒刑部分，定其應執行刑為有 期徒刑陸年陸月，並就其所宣告罰金刑部分諭知易服勞役之 折算標準以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案之仿ＢＥＲＥＴＴ Ａ手槍3把（含彈匣壹個）、仿ＣＯＬＴ手槍1把、具殺傷力 改造9ＭＭ子彈4顆、10ＭＭ子彈2顆，係屬違禁物，均應依 修正前刑法第38條第1項第1款規定分別各犯罪主刑及執行刑 後宣告沒收。（被告丙○○僅共同持有2把仿ＢＥＲＥＴＴ Ａ槍及適用該槍之子彈，故宣告沒收如主文第3項所示）。 內政部警政署刑事警察局鑑定是否具有殺傷力時，曾採樣子 彈3顆試射（9ＭＭ2顆、10ＭＭ1顆），該經試射3顆已不具 殺傷力，自非違禁物。又已經射擊之彈頭乙顆及已與彈殼分 離之彈頭等，均無殺傷力，自無庸為沒收之宣告。被告子○ ○自88年8月間，開始持有之槍、彈，繼續至90年7月18日為 警查獲時止，其間槍砲彈藥刀械管制條例雖迭有修正，然因 持有槍、彈罪係屬行為之繼續，並非狀態之繼續，應適用為 警查獲時之現行槍砲彈藥刀械管制條例之規定，並無比較適 用新舊法之問題（至於行為後法律變更，比較問題業如上述 ）。原槍砲彈藥刀械管制條例第19條第1項規定：「犯第7條 、第8條、第10條、第11條、第12條第1項至第3項、第13條
第1項至第3項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢 或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年」，業 已於90年11月14日修正時刪除，故不得再依該規定對被告宣 告強制工作之處分。被告等並無犯罪之習慣或以犯罪為常業 ，亦不合刑法第90條第1項宣告強制工作保安處分之規定， 併此說明。
乙、被告戊○○無罪部分：
一、公訴略以：戊○○就上開時、地與被告丙○○，子○○同赴 「茶騷有味」紅茶店，其持有子○○所交付之仿ＢＥＲＥＴ ＴＡ手槍1把（含彈匣）及改造9ＭＭ子彈數顆到現場。戊○ ○到達後先下車至該紅茶店查探，告知李、趙2人紅茶店內 情形，李、趙2人改變原恐嚇之犯意，而為殺人行為（詳上 開事實欄所載），戊○○在門口把風。嗣子○○開槍後，戊 ○○即逃離現場。經警循線於90年6月29日10時許，在戊○ ○住所，拘提戊○○到案。因認戊○○共同涉犯刑法第271 條第2項、第1項之殺人未遂罪及槍砲彈藥刀械管制條例第11 條第4項之持有仿造手槍罪及同條例第12條第4項之持有子彈 罪嫌等語。
二、訊據被告戊○○堅決否認有何公訴人所指犯行。辯稱略以： 其僅單純受被告丙○○之請託代為開車，被告子○○表示要 先回家換鞋子，其停在趙家巷口等候，並不知道子○○回家 取槍，之後至「茶騷有味」紅茶店，係丙○○請其至店內看 有無營業，其察看後走出店內停在門口，並非為丙○○把風 ，其並未攜帶槍械，也未參與開槍，並不知道子○○、丙○ ○開槍殺人之情等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實， 刑事訴訟法第154條定有明文。又告訴人之告訴，係以使被 告受刑事追訴為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查 其他證據以資審認；且認定不利於被告之事實，須依積極證 據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有 利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院52年臺 上字第1300號、30年上字第816號判例意旨參照）。本件被 告戊○○並無持槍械及子彈赴案發現場之事實，有如理由甲 、三所述，被告戊○○供稱子○○表示欲回家換鞋子，其乃 載子○○返家，停在趙家巷口等候，核與子○○、丙○○所 供相符，足證戊○○之供述真實可信。持往現場之槍械既為 被告子○○所有，子○○與丙○○自子○○住處取得槍枝藏 於身上，自非被告戊○○所得知。被告子○○辯稱作案之槍 枝及子彈為被告丙○○所有，其所辯係卸責之詞，不足採信 ，有如上述，茲不贅敘。被告子○○於警訊中供稱丙○○係
在車上交付槍枝予伊，駕車之戊○○應該有看到云云，惟此 項說詞為被告戊○○、丙○○所否認，亦無證據足以證明係 事實，自難為被告戊○○不利之證據，被告戊○○辯稱其未 持有槍械，亦未參與，應可採信。依被告丙○○於警訊及偵 審中所供，因其與庚○○講電話發生衝突，並與壬○○言語 不合，告知子○○，子○○對之表示要到現場討回公道，丙 ○○從未指訴被告戊○○知情並參與其事。而依證人楊逸群 於原審所證述，子○○與丙○○飲酒中途，突然離席，其追 問發生何事，子○○陳稱是丙○○和女孩子吵架的事，趙要 去處理一下。再再足以證明係被告子○○與丙○○兩人商議 要去「茶騷有味」處理與庚○○間之糾紛，而戊○○並未參 與謀議，其辯稱單純受丙○○之請託開車載彼等，應屬實情 。被告趙、李2人所為之殺人未遂犯行，依案發當時之情節 觀之，純係因突發之衝突而引起，2人於行為前尚無共同殺 人之犯意聯絡。而被告戊○○雖與子○○、丙○○同往紅茶 店，依被告丙○○於警訊之供述，係因於電話中與女友庚○ ○及壬○○言語不合，欲持槍恐嚇，因而與子○○一同前往 ，而證人壬○○、丁○○、庚○○、癸○○等人於警訊及偵 審時，均未指被告戊○○有參與子○○、丙○○之槍擊行為 ，是被告戊○○並未參與槍擊行為，自不得僅以被告戊○○ 在場，即令其就被告子○○及丙○○之殺人未遂行為負責。 被告戊○○既係單純載被告丙○○、子○○赴現場，且無證 據足以證明被告趙、李2人係欲持槍恐嚇壬○○，自難令負 恐嚇罪責。被告戊○○雖受丙○○指示到「茶騷有味」紅茶 店內查看營業情形，查看完後並留在門口，惟並無證據足以 證明其與被告丙○○、子○○共謀恐嚇，並參與把風，其事 先既未有犯意之聯絡，辯稱僅單純下去查看營業情形，應可 採信。
四、原審未能詳查，遽認被告戊○○共同持有槍枝，判處有期徒 刑壹年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役以銀 元300元即新臺幣900元折算一日，並宣告緩刑叁年，認定事 實，自非正確。檢察官上訴，認原判決此部分僅量處有期徒 刑壹年貳月並予以宣告緩刑，量刑偏輕，核雖無理由，惟原 判決此部分既有可議，自應由本院將之撤銷，並改諭知被告 戊○○無罪之判決。
五、就被告戊○○被訴共同殺人未遂部分，原審以不能證明被告 有此部分犯行，而諭知無罪之判決，核無不合。檢察官上訴 ，認被告仍應成立共同殺人未遂罪，核無理由。檢察官上訴 意旨另稱被告縱認為未成立殺人未遂，惟亦有同一事實之恐 嚇犯行等語。惟揆之上開說明，被告並不知共同被告丙○○
、子○○前往現場，意在恐嚇，此部分檢察官之上訴，核無 理由，應該駁回。
丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、 第368條、第299條第1項前段、第301條第1項，修正前槍砲 彈藥刀械管制條例第11條第4項、第12條第4項，刑法第2條 第1項、第11條前段、第271條第2項、第1項、第55條前段、 第55條後段（修正前）、第26條前段（修正前）、第51條第 5款（修正前）、第42條第3項、第38條第1項第1款（修正前 ），罰金罰鍰提高標準條例第2條（修正前），判決如主文 。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 12 日 刑事第十二庭審判長法 官 蔡永昌 法 官 張正亞 法 官 陳榮和以上正本證明與原本無異。
檢察官及被告子○○、丙○○如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。