臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第2404號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院95年度易字第98
3號，中華民國95年10月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地
方法院檢察署95年度偵字第10919號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同攜帶兇器竊盜，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，扣案油壓剪壹支、美工刀貳支及刀片捌片均沒收。
其他（丙○○部分）上訴駁回。
事 實
一、丙○○前因毒品危害防制條例、誣告案件，分別經臺灣板橋 、桃園、嘉義地方法院判處有期徒刑10月、3月、1年及1年 ，經定應執行及接續執行，於民國94年8月25日縮短刑期假 釋出監，縮刑期滿日期95年1月7日，在有期徒刑所餘刑期內 未經撤銷假釋，以已執行論，猶不知悔改，其與乙○○（雖 2人已離婚惟仍共同住居台北縣板橋市○○路○段文和巷77號 之1）共同意圖為自己不法所有，於95年5月5日下午某時， 由丙○○駕駛車牌號碼9469-GV號自用小客車附載乙○○， 並攜帶丙○○所有客觀上足以為危害人身安全而得作為兇器 使用之油壓剪1支、美工刀2支、刀片8片，同至桃園縣平鎮 市東勢17之3號前，由丙○○持上述油壓剪剪下臺灣電力公 司配置於該處電線桿編號東協分線18支20上之銅玻璃電線（ PVC22m /m2，長約90公尺、重約50公斤）及裸鋁線（重約1 公斤，起訴書漏載此部分），乙○○則在旁把風，並收集丙 ○○剪下上開銅玻璃電線及裸鋁線（以下簡稱電纜線），而 竊取之。得手後，2人共同將上開竊得電纜線搬至距東協分 線18支20外30公尺處之平鎮市東勢里福田農場旁產業道路草 叢，共同以前開美工刀削去電纜線外皮。嗣於同日16時30分 許，適員警巡邏途經該處，察覺有異，上前盤查發現丙○○ 、乙○○正持美工刀削去電纜線外皮，始查獲上情，並扣得 2人所有供行竊所用之油壓剪1支、美工刀2支、刀片8片等工 具。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
本件認定事實所引用之本件卷內所有文書證據、物證等證據 並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且卷內之文書 證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不 得作為證據之情形，均有證據能力。又按「被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意。」，刑事訴訟法第159-5條定有明文。被告、 檢察官於本院審理中對於本案卷內各項證據之證據能力均表 示沒有意見，未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院95年12 月22日審判程序筆錄），依上開規定，有關證人於偵查中向 檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，或於司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦具有證據能力，合 先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告之供述與辯解：
訊據上訴人即被告丙○○、乙○○矢口否認有何上開竊盜犯 行，被告丙○○辯稱：伊等本欲前往上址查看整地，看是否 適合養豬，於草叢內拾得他人剪下棄置於該處上揭電纜線及 油壓剪，即以電話通知乙○○攜帶美工刀、刀片到現場，分 持美工刀剝離電纜線外皮，欲拿去變賣現金，被告乙○○沒 有參與把風或偷竊行為云云。被告乙○○辯稱：伊都不知情 ，最初是接獲丙○○的電話，要伊攜帶美工刀及刀片至現場 ，伊去的時候，被告丙○○都已經搬好了云云。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭事實，業據證人即查獲本案員警邱正智於原審審理時結 證稱：我當時騎警用機車巡邏，在平鎮市東勢里的福田農場 旁的產業道路上，發現一部自小客車，我前往瞭解，結果發 現自小客車後面的空地上有兩個人，1男1女均持美工刀在削 銅線的外皮，我就下車盤問，問他們為何會有這些電線，丙 ○○說是他們撿來的，因為這些電纜線是屬於電力公司的， 不可能屬於一般民眾所有，所以請另外一個同事吳建德陪同 電力公司人員到現場查證究竟是從何處電線桿剪下等情（見 原審卷第72、73頁）。證人即被害人台灣電力公司之職員甲 ○○於原審審理時亦結證稱：我於95年5月5日下午從平鎮分
局建安派出所領回去的電線是附掛在桃園縣平鎮市東勢17之 3號前的東協分線18支20電桿上之電纜線，而我會同警方人 員到現場查看，發現當時東協分線18支20電桿上被剪斷之電 纜線長度與線種與所查扣的電纜線長度與種類是相符，所以 我判斷查扣的電纜線是屬於那根電桿上被剪下之電纜線，而 東協分線18支20電桿上被剪斷之電纜線線種專業的稱呼為銅 玻璃電線ＰＶＣ22ｍ/ｍ2，通稱為路燈專線，就是我前面所 講的白天不通電的路燈線，而我們維修電纜線後，不會將電 纜線遺留在現場，因為依規定那一定要收回去的；另外在丙 ○○所駕駛小客車後行李箱發現重約1公斤裸鋁線也是附掛 於東協分線18支20電桿上的電線，因為該裸鋁線不到1公斤 ，所以沒有特別註記贓物領據上，另外的銅線重約50公斤， 所以只註記該部分等情明確在卷（見原審卷第69至72、74、 75頁）。此外，並有被告丙○○所有供行竊所用之油壓剪1 支、美工刀2支、刀片8片扣案可稽，復有現場照片8張及扣 押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單（見偵查卷第34 至37、41、42頁至第45頁)在卷足憑。 ㈡復觀之現場照片，有被告丙○○、乙○○以上述扣案工具油 壓剪、美工刀、刀片，及剪下且部分削去外皮電纜線及未削 去外皮電纜線在現場。若如被告所辯，盜剪電纜線者另有其 人，則竊盜者怎會將有經濟價值之油壓剪（美工刀、刀片被 告供稱其攜往該處）及盜剪電纜線丟置現場即行離去？又若 竊盜之人真係棄置油壓剪及盜剪電纜線而半途離去，則被告 丙○○到現場見上開情狀，為避嫌而儘速遠離現場惟恐不及 ，焉有再通知其前妻即被告乙○○到場幫忙削去電纜線外皮 之理？再者，被告丙○○所剪下之電纜線重達約50公斤，則 憑其單人之力是否足以將盜剪電纜線搬移至東協分線18支20 外30公尺處草叢內，亦非無疑？且若如被告2人所稱係他人 盜剪後棄置於草內，為何電纜線並無任何泥土殘餘痕跡或草 屑黏附其上？況被告丙○○、乙○○竊取上述東協分線18支 20電桿當日，並無台灣電力公司人員維修，且若之前台灣電 力公司人員有維修也不會將電纜線遺留在現場等情，亦據證 人甲○○於原審審理時結證在卷（見原審卷第71頁），綜述 ，被告丙○○、乙○○所辯顯悖於常情，而與事實不符，令 人難以置信。
㈢另被告2人復辯稱：現場電纜線並非其所竊取，其至現場查 看是否適合養豬時，在草叢發現該等電纜線已遭棄置在該處 ，且油壓剪亦非渠等所有，被告乙○○沒有參與把風或偷竊 行為云云，被告乙○○另稱：其是接獲丙○○電話始攜帶美 工刀及刀片至現場云云。但查，被告丙○○、乙○○2人一
起至行竊及被查獲現場乙節，已據被告丙○○於警詢時供述 ：我是開車牌號碼9469-GV號自用小客車到現場，警方在現 場查獲剪刀（油壓剪）、美工刀及刀片1盒（內有8片）是我 所有，我先用美工刀將電纜線外皮削去，再用剪刀將銅線（ 電纜線）剪斷，我太太（乙○○）也在用美工刀削去電纜線 的外皮等情，迨於檢察官訊問時亦供稱：「（油壓剪1支、 美工刀2支、刀片8片，何人所有？）我的。」等情（見偵查 卷第9、51頁）。被告乙○○於警詢時亦供稱：警方現場查 獲油壓剪、美工刀2把及1盒美工刀片是我們所有，我們先用 美工刀割電線皮取銅線，割1個長度後再用油壓剪剪斷去變 賣等情在卷（見偵查卷第26頁）。互核被告2人供述，既稱 其等本欲前往上址查看整地，看是否適合養豬，顯由丙○○ 駕駛車牌號碼9469-GV號自用小客車附載乙○○一起前往案 發地點，及證人甲○○上揭證述：當時東協分線18支20電桿 上被剪斷之電纜線長度與線種與所查扣的電纜線長度與種類 是相符，且當日並無台灣電力公司人員維修該電桿，且若有 維修也不會將電纜線遺留在現場等情，則上揭電纜線確為被 告2人共同盜剪無訛，被告丙○○辯稱以電話通知乙○○攜 帶美工刀、刀片到現場，分持美工刀剝離電纜線外皮，被告 乙○○附和其說，委無可採。雖證人即被告乙○○之父劉茂 松於原審審理時證稱：伊父親有土地坐落於桃園縣平鎮市東 勢里17之3號附近，其於95年3間有同意女婿丙○○及女兒乙 ○○在該地上養豬云云，姑不論上揭土地尚未繼承移轉至證 人劉茂松名下，其是否有權利同意，然查上揭地點，自卷附 照片觀之，現場並無任何整地跡象，亦無任何搭建豬棚或相 關配備，且證人既早於95年3月間告知被告丙○○、乙○○ 同意其在該土地上養豬，則被告為何遲至同年5月間始前往 查看，足見證人劉茂松證言係迴護被告2人之詞，其上開證 詞，尚無法為有利於被告2人之認定。
㈣綜上，被告所辯，均屬卸責之詞，不足採信，本案事證明確 ，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪：
㈠刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並均於95年7月 1日施行。修正後刑法第2條第1項之規定：「行為後法律有 變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人 者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更 所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法 第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；比較時應就罪 刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結 合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身
分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比 較（最高法院95年第8次刑庭會議決議參照）。查：⑴刑法 第28條共犯之規定，修正前刑法第28條規定：「二人以上共 同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正後刑法第28條規 定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，亦 屬法律變更，行為時法並無不利於被告情形。⑵被告丙○○ 行為後，刑法第47條累犯之規定於94年1月7日修正公布，並 於95年7月1日施行，修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑 之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後 ，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至 二分之一。」修正後刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執 行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒 刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」經比較前 述新、舊法結果，修正後規定並未較有利於行為人，則應依 修正後刑法第2條第1項前段規定，適用行為時（即修正前） 之法律。⑶刑法第38條沒收之規定亦於94年1月7日修正公布 ，並於95年7月1日施行，按從刑附屬主刑，除法律有特別規 定外，依主刑所適用之法律（最高法院95年第8次刑庭會議 決議參照），查沒收為從刑之一種，本件依修正後刑法第2 條第1項之規定就主刑比較結果，應適用行為時（即修正前 ）之法律，已如前述，依從刑附屬於主刑之原則，自不得就 新舊法予以割裂適用，應一律適用行為時修正前之法律。 ㈡按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人 攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制 ，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險 性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器 為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79 年度台上字第5253號判例意旨參照）。扣案油壓剪1支、美 工刀2支及刀片8片均為金屬材質，且甚為銳利，足以為殺傷 人之生命、身體之器械，係具有危險性之兇器。核被告丙○ ○、乙○○所為，均係違反電業法第105條，應依刑法第321 條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪處斷。又電業法第105條規 定「竊盜或損壞電桿、電線、變壓器或其他供電設備者，依 刑法之規定從重處斷。」因該法條本身並無「刑」之規定， 並非完備之刑罰法規，僅係說明有上開犯罪行為者，均依刑 法之規定從重處斷，因之行為如符合刑法上之竊盜罪者，即 依竊盜罪論罪科刑（最高法院95年度台上字第1557號判決意 旨參照），合先敘明。
㈢被告丙○○與乙○○間有犯意之聯絡及行為之分擔，依修正 前刑法第28條規定，均為共同正犯。
㈣被告丙○○曾有如事實欄所載之犯行及執行情形，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表、臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料 查註紀錄表在卷可按，其於五年內再犯本案有期徒刑以上之 罪，為累犯，依修正前刑法第47條規定加重其刑。四、駁回上訴及撤銷改判之理由：
原審認被告丙○○罪證明確，適用電業法第105條，修正後 刑法第2條第1項前段、第321條第1項第3款、修正前刑法第 28條、第47條、第38條第1項第2款規定，並審酌被告丙○○ 有多項前科，竟不知警惕自持，復犯本件竊盜罪，及恣意竊 取他人財產，所竊取之台灣電力公司電纜線更可能因此造成 電力損失及民眾不便，危害公共利益甚鉅、暨犯後態度等一 切情狀，量處有期徒刑捌月，另扣案油壓剪1支、美工刀2支 及刀片8片，均為被告丙○○所有供共同犯罪所用之物，業 如前述，雖被告丙○○否認油壓剪1支為其所有，惟綜觀以 上事證，應認上開油壓剪確係被告丙○○所有，且係供共同 竊取電纜線之用，均依修正前刑法第38條第1項第2款規定為 沒收之諭知。經核認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥當。被 告丙○○上訴意旨仍執陳詞，否認犯罪，指摘原判決不當， 為無理由，此部分應予駁回。另被告乙○○部分，原審據以 論罪科刑，固非無據，惟被告乙○○尚無前科，且非累犯， 原審就被告丙○○量處有期徒刑八月，而被告乙○○量處有 期徒刑七月，不無失衡之弊，顯有可議。被告乙○○上訴意 旨否認竊盜犯行，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決關 於被告乙○○部分既有可議，自應將被告乙○○部份撤銷改 判。爰審酌被告乙○○素行，及犯罪之動機、目的、手段， 所竊取之台灣電力公司電纜線更可能因此造成電力損失及民 眾不便，危害公共利益甚鉅、犯後態度等一切情狀，量處如 主文所示之刑。另被告於犯罪時之刑法第41條第1項前段規 定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家 庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3 元以下折算一日，易科罰金。」，又被告行為時之易科罰金 折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已 刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被 告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經 折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1 日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重 本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有 期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千 元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標
準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於受刑人 ，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，定其折算標準。扣案油壓剪1支、美工刀2支及 刀片8片，均為被告丙○○所有供共同犯罪所用之物，業如 前述，雖被告丙○○否認油壓剪1支為其所有，惟綜觀以上 事證，應認上開油壓剪確係被告丙○○所有，且係供共同竊 取電纜線之用，均依修正前刑法第38條第1項第2款規定為沒 收之諭知。
五、移送併辦部分之處理：
至臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第8338號移送併辦意 旨另以：被告丙○○與陳金泉共同基於意圖為自己不法所有 之犯意聯絡，於95年3月27日6時許至桃園縣大溪鎮○○路68 2號前，由丙○○駕駛吉普車載旁等候把風，陳金泉則持客 觀上可作為兇器使用之一字起子1支（未扣案），竊取陳文 龍所有之車牌號碼9E-4826號而停放上址之小客車，得手後 ，由陳金泉交由丙○○供作代步工具，因認被告丙○○尚涉 犯刑法第321條第1項第3款之加重竊盜罪嫌，並以此部分與 前開公訴人起訴論罪部分具有連續犯之裁判上一罪而移請本 院併案審理云云。經查被告丙○○固於本院審理時坦認此部 分竊盜犯行，惟其供稱：「（為何要偷小客車？）因為當時 與陳金泉出去，看到那輛車（車牌號碼9E-4826號）停在路 旁，臨時起意想偷那輛車開回家作代步之用。」等情在卷（ 見本卷第67頁），則被告丙○○竊取小客車顯係臨時起意而 為。復酌以，被告丙○○此部分竊取標的為小客車，而前揭 公訴人提起公訴部分，其所竊取標的為電纜線，且兩者行竊 方式、工具均不相同，益見非基於概括犯意為之。綜述，被 告丙○○此部分犯行系臨時起意為之，並無修正前刑法之連 續犯之裁判上一罪關係，且又未據起訴，本院自不得加以審 理，應退由檢察官另行依法處理，附此敘明。
參、適用法律：
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，電業法第105條，修正後刑法第2條第1項前段、第321條第1項第3款、修正前刑法第28條、第38條第1項第2款、修正前第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，第2條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 29 日 刑事第十八庭審判長法 官 溫耀源 法 官 陳健順 法 官 邱同印
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莊昭樹
中 華 民 國 95 年 12 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文
電業法第105條
竊盜或損壞電桿、電線、變壓器或其他供電設備者，依刑法之規定從重處罰。
刑法第321條第1項第3款
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：三 攜帶兇器而犯之者。