臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第2311號
上 訴 人 天○○
即 被 告
選任辯護人 陳祖德律師
上 訴 人 地○○
即 被 告
上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣桃園地方法院94年度易字第
1302號，中華民國95年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃
園地方法院檢察署93年度偵字第19492號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、天○○為地○○之兄，二人與真實姓名、年籍不詳綽號黑仔 成年男子、綽號阿國成年男子及另名真實姓名、年籍不詳成 年男子，共同基於意圖為自己不法所有概括犯意聯絡，自民 國（下同）93年8月1日起至同年月20日止，在桃園縣龜山鄉 蕭厝坑3之1號山區架設鴿網，攔截他人外放訓練飛行賽鴿， 適Ｋ○○等人所有之賽鴿於附表1、2所示時間為野訓飛行而 陸續於當日飛經前開山區不慎陷網，地○○、天○○等五人 先後於附表所示Ｋ○○等人野放賽鴿當日將賽鴿自網上取下 而竊取之（竊取時間詳如附表一、二）。並於渠等竊得賽鴿 當日，在不詳地點，將渠等所竊如附表一所示賽鴿，以每隻 新臺幣（下同）一千二百元價格出售予江榮豐（另經檢察官 偵辦）。復於93年8月20日9時許，渠等竊得如附表二所示之 賽鴿後，由黑仔以電話聯絡江榮豐前來前開山區，仍以每隻 一千二百元之價格出售予江榮豐，江榮豐應允而依約前往， 同日10時許，天○○、地○○等人將附表二所示賽鴿置於江 榮豐所駕車牌號碼L62265號汽車上，適有據報前往山區查緝 員警陳東慶等人到場，天○○、地○○等人見警前來分頭徒 步逃竄，陳東慶等人追捕未果。然於前開地點起獲天○○所 有車牌號碼BYB617號機車、地○○所有車牌號碼IBA820號機 車、江榮豐使用車牌號碼L62265號自用小客車（車上置有如 附表二所示之賽鴿41隻，及江榮豐所有，用以恐嚇取財所用 之陳秋吉、邵芳龍名義之金融卡各一張、存簿各一本、記事 簿一本、裝盛附表二所示之賽鴿之網子三個、腳環電話號碼 四張，遠傳電信0000000000、0000000000、0000000000、00 00000000、0000000000號預付卡五張、行動電話五具、千元 鈔票一百張、五十元硬幣四十枚、十元硬幣一二八枚、五元 硬幣二八枚、一元硬幣五八枚），始循線查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局八德分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上訴人即被告天○○、地○○均否認竊盜犯行，被告天○○ 辯稱略以：「只有前往山上採竹筍，並未竊取鴿子」云云； 被告地○○辯稱略以：「常去山上採竹筍，檢察官所稱之通 聯紀錄係因有不認識之年青人向我借手機撥打所致，且機車 於93年8月20日遭竊」云云，另被告天○○之辯護意旨略以 ：「被告因機車老舊且該處四處無人，故未將機車鑰匙取下 。無證據證明被告如何與阿國等人有犯意聯絡，被告與江榮 豐之三通電話紀錄短暫通話，係談購買竹筍之事」等語。經 查：
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有 明文。附表所示被害人Ｋ○○等人之於警詢之陳述，雖屬被 告以外之人於審判外之陳述，惟經被告於審判程序同意採為 證據（原審卷第26頁），且審酌該警詢筆錄之內容均為被害 人Ｋ○○陳述渠等賽鴿如何遭竊之情節，衡情應無故為不實 陳述之必要，另參之製作警詢筆錄之情況，亦屬適當，並無 任何不法之情形，依前開規定，該警詢筆錄有證據能力。而 本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與 文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定 程序所取得，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條 之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事 訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之 本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據）， 均認為有證據能力，合先敘明。
㈡、證人即查獲本案員警陳東慶於原審證稱：「93年8月20日早 上，李鎮楠立委之助理前來要求查緝擄鴿案件，於當日5、6 時許，與林吉壯、陳武農前往桃園縣龜山鄉蕭厝坑山區，在 山下就看到山上有架設鴿網，但找不到路上山，所以繞到別 的地方查訪。因為有消息稱每天早上都會有人到桃園縣龜山 鄉中央造幣場對面路口之廢棄工廠將鴿子交予使用車牌號碼 L62265號汽車之人，所以渠等於當天早上9、10點左右便至 中央造幣場對面之超商埋伏，約隔十幾分鐘，便發現該車牌 號碼L62265號汽車，但該車僅在該處買檳榔，並未有交鴿之 行為。因該車行進速度很快，所以無法看見車內有幾人。後 該車離開後，我們駕車尾隨該車牌號碼L62265號汽車至蕭厝
坑山區，但後來跟丟，然於返途中經過早上勘查之處，便推 想車牌號碼L62265號汽車可能會前往該處，便開車進入該處 ，於是看見該車牌號碼L62265號汽車停在架設鴿網山腳斜坡 平台上，旁邊還停放二輛摩托車，有看見該處有四人在聊天 ，但無法看見該四人之面貌，便駕車接近，但在該處之人可 能察覺而分頭逃跑，下車追捕未獲。後返回前開車輛停放處 ，發現該車牌號碼L62265號汽車未熄火，車上有四十餘隻賽 鴿、行動電話及現金等物，該四十餘隻鴿子係以三個袋子裝 著。現場之二部機車之鑰匙均插在上面未取下。後將前開汽 車、機車拖回警局，約於當天15、16時許返回警局並查詢該 等車輛之車籍資料，發現該二部機車在當天15、16時報失竊 ，該二部機車之車主即為被告天○○、被告地○○，而汽車 之車主為一名女子，便通知車主前來警局，但被告天○○、 被告地○○稱當日沒空，至同年月23日二人才一起到警局， 有看到地○○之小腿及腳踝處有竹枝、竹葉刮傷之痕跡，有 拍照存證，天○○並無刮傷痕跡，被告二人到警局時並稱前 往該處採竹筍。後依查扣之鴿子腳環上所留之電話號碼聯絡 飼主前來領回鴿子，飼主至警局時均稱該等鴿子放出訓練後 便未飛回，但並未接到恐嚇電話」等語（原審卷第102頁， 95年9月13日審理筆錄）。
㈢、依證人陳東慶所述，於93年8月20日前往桃園縣龜山鄉蕭厝 坑3之1號山區，係為查緝竊取賽鴿並進而恐嚇取財之案件， 於前開山區查獲江榮豐所駕車牌號碼L62265號汽車上置有附 表二所示遭竊賽鴿，足見駕駛該車牌號碼L62265號汽車之人 係前往查獲地運載被竊賽鴿。再證人江榮豐於原審證稱：「 自93年間至94年8月間從事擄鴿勒贖。用以勒贖之鴿子均係 向綽號黑仔、阿國等人，黑仔、阿國在桃園縣兔仔坑、板橋 三峽等處網鴿，平常伊係以電話向黑仔、阿國聯絡再相約地 點交易。不知黑仔、阿國集團有多少人，但交易時見過黑仔 、阿國以外之人，不知那些人之姓名、年籍。檢察官起訴書 所載之鴿子（即附表一、二所示之賽鴿），均係向黑仔、阿 國等人，即93年8月20日警方到場查獲渠等交易在場之該夥 人所購買。93年8月20日早上一人駕駛車牌號碼L62265號汽 車至桃園縣龜山鄉中央造幣場對面買檳榔，後約9時許左右 ，再至與黑仔相約之桃園縣龜山鄉蕭厝坑3之1號山腳載鴿子 ，到場時該處時，黑仔、阿國和另外三名男子已在該處，旁 邊還停放二輛摩托車，交易的鴿子均以袋子裝著，將車子開 過去，停車後至草叢上廁所，而黑仔、阿國等人將鴿子放在 車上，後警察前來，黑仔那群人便逃跑」等語（原審卷第56 頁、第109頁，95年6月12日審理筆錄、同年月8月13日審理
筆錄）。證人江榮豐亦證述：「駕駛車牌號碼L62265號汽車 係為前往桃園縣龜山鄉蕭厝坑3之1號山區拿取他人遭竊之賽 鴿，而同日於警方到達其前開交易地點時與之在場之人即為 交付其車上失竊賽鴿之人」等語，由證人陳東慶、江榮豐所 述，可知93年8月20日，警方到達桃園縣龜山鄉蕭厝坑3之1 號山區時，除江榮豐外，其餘在場之人即為交付為警查獲置 於車牌號碼L62265號汽車上之癸○○等人失竊賽鴿（即附表 二所示之賽鴿）之人。
㈣、被告天○○、被告地○○固坦承所有之車牌號碼BYB617號機 車、車牌號碼IBA820號機車於93年8月20日警方前往桃園縣 龜山鄉蕭厝坑3之1號山區查緝時停放在上址，惟均否認有在 前開山區將附表二所示賽鴿販售交付予江榮豐之事，辯稱略 以：「當日前往該處附近採竹筍而將機車停放在該處，因該 處人煙稀少，所以均未將機車鑰匙拔下，當日15時許，採完 竹筍返回停放機車處時，發現機車不見，便徒步下山返家， 返家後再去警局報案」云云（原審95年9月13日審判筆錄） 。然被告天○○、被告地○○均稱：「插置在渠等機車上之 鑰匙除機車鑰匙外，尚有住處門戶之鑰匙」等語（原審卷第 130頁）。且被告天○○稱：「採集竹筍之處距離停放機車 處很遠，至少相距500至600公尺」，被告地○○稱：「停放 機車至渠等採集竹筍處很遠，步行約需十幾分鐘」（原審95 年9月13日審理筆錄）。被告天○○、被告地○○遺留在現 場機車上之鑰匙非僅機車鑰匙，尚包括住家鑰匙，一旦遺失 非但無法啟動機車，尚且無法返家，而前開鑰匙亦非難以攜 帶之物，衡情被告二人會將住家鑰匙取下攜帶以防遺失或遭 竊，以前述鑰匙未經取下之狀況，應可推知被告二人當時應 在機車附近。即被告二人於警前往查緝之前應係在場。且依 證人江榮豐所述，其前往該處時，見黑仔、阿國等五人在場 ，其旁另停放二輛機車，顯見黑仔、阿國並無迴避停放機車 在該處之被告天○○、被告地○○之情形，且在該處交易， 益徵被告天○○、被告地○○應與黑仔、阿國等人同為共犯 。亦即被告天○○、被告地○○與黑仔、阿國等人有於93年 8月20日，在桃園縣龜山鄉蕭厝坑3之1號山區出售附表二所 示賽鴿。
㈤、證人江榮豐證述所駕駛車牌號碼L62265號汽車上為警查獲之 鴿子，係向黑仔、阿國之人所購買，並非其所竊取一節，與 證人陳東慶證述，所得線索係指使用車牌號碼L62265號汽車 之人向人收受鴿子，而非指稱使用該車之人竊取鴿子等情相 符，且依證人陳東慶所述，該車牌號碼L62265號汽車前係在 桃園縣龜山鄉中央造幣廠對面路口之廢棄工廠前取得他人交
付之賽鴿，則江榮豐所取得之賽鴿如係其架網所竊而來，應 可直接至架設鴿網處收取所竊賽鴿，而無必要與人相約在前 開證人陳東慶所稱之廢棄工廠交付鴿子。故證人江榮豐所稱 其係向黑仔、阿國等人購買他人遭竊之賽鴿而未參與竊鴿行 為，尚屬可採。
㈥、證人陳東慶於原審證稱：「至前開山區查緝時，看到該處有 四人（原審95年9月13日審理筆錄），與證人江榮豐所述： 「當日交易之人共有五人」（原審95年6月12日、同田年9月 13日審理筆錄）不同。依據證人陳東慶所述情節，係尾隨江 榮豐所駕車輛之後偶然至前開山區查緝，且其到達之時，在 場之人隨即逃離，其甚至無法辨識當時在上址之人面貌，顯 見證人陳東慶見聞前開與江榮豐交易過程短暫，其是否得以 在短暫時間內細數在場人數並加以確定，顯有所疑。而江榮 豐既係前往該處交易，其既與對方有所接觸，自無誤認之可 能，相較之下，應以前往交易之江榮豐所述較為準確，在場 與江榮豐交易之人除被告二人外，另有三人。
㈦、附表一、二所示之賽鴿均係附表一、二所示Ｋ○○等人於附 表1、2所示時間外放訓練而於飛行途中遭人以鴿網捕獲而失 竊等情，業據被害人Ｋ○○等人於警詢陳述明確（詳如附表 一、二證據欄所示），該等賽鴿均遭他人竊取一情，堪以認 定。依附表一所示被害人Ｋ○○等人所述，附表一所示之賽 鴿，均係於被害人野放當日遭竊，且被害人旋於同日稍晚數 小時後即接獲恐嚇取財電話，前開賽鴿遭竊至被害人遭恐嚇 取財間相隔時間短暫，又附表二所示之賽鴿，除Ｊ○○所有 之賽鴿（即附表二編號17所示）係於93年8月19日實施飛行 訓練外，其餘賽鴿均係93年8月20日6時至8時間實施飛行訓 練，依證人江榮豐所述，其於93年8月20日約9時許，即接獲 黑仔來電欲出售賽鴿，則扣除附表賽鴿分自新竹、苗栗、臺 中、宜蘭等處飛至為警查獲之桃園縣龜山鄉蕭厝坑山區之時 間，附表所示之賽鴿遭人竊取至江榮豐取得前開賽鴿間之時 間短暫，堪認前開賽鴿應係與江榮豐交易之被告天○○、被 告地○○等人所竊取，再依證人陳東慶所述，查獲附表二所 示賽鴿之處附近即有架設鴿網之情形，顯見該處即有網捕賽 鴿情事，另證人江榮豐亦證稱其所購買之賽鴿僅以三只網子 分裝，而在該處與之交易之人有五人之多等情，苟被告等人 係向他人購買賽鴿再予轉售江榮豐，大可僅由一至二人出面 與江榮豐交易即可，顯無必要由五人出面。足認被告天○○ 、被告地○○等人在前開架設鴿網之桃園縣龜山鄉蕭厝坑山 區與江榮豐交易，係因在該處捕捉盜取賽鴿，要求江榮豐前 來該處就地交易。則被告天○○、被告地○○應有與綽號黑
仔、阿國及另名男子共五人共同在上開地點竊取賽鴿而後就 地將之出售予江榮豐。
㈧、證人江榮豐於原審證稱：「附表一、二所示之賽鴿均係向93 年8月20日與之在桃園縣龜山鄉蕭厝坑3之1號山區交易之同 批人所購買」（原審95年9月13日審理筆錄）、「購買鴿子 後，依鴿子上所記載之鴿主電話撥打電話要求鴿主匯款」等 語（原審95年6月12日審理筆錄），可見附表一所示失竊賽 鴿係證人江榮豐向被告天○○、被告地○○等人購買後，再 進行恐嚇取財犯行。又依被害人Ｋ○○等人所述，附表一所 示之賽鴿，均係在被害人Ｋ○○等人野放當日遭竊，且被害 人Ｋ○○等人均於賽鴿遭竊當日即接獲恐嚇取財之電話。蓋 被告天○○、被告地○○等人於被害人野放前當無法竊取鴿 子，渠等應係於被害人Ｋ○○野放後始為竊盜行為，又江榮 豐既得於被害人Ｋ○○等人遭竊當日向Ｋ○○等人恐嚇取財 ，可知江榮豐應係於Ｋ○○遭竊當日即自被告等人處取得賽 鴿，可知被告二人應係於被害人Ｋ○○等人野放賽鴿當日竊 盜，且同旋於同日收取賽鴿交予江榮豐。故依附表一所示， 被告天○○、被告地○○有連續於附表一所示之時間（即93 年8月1日、4日、6日、7日9日、10日、13日、16日、17日、 18日、19日）竊盜。至附表二所示之賽鴿，雖其中編號17被 害人Ｊ○○係於93年8月19日野放賽鴿，然其餘被害人癸○ ○等人，均係於同年月20日野放賽鴿，且附表二所示之賽鴿 均同於93年8月20日為警在車牌號碼L 62265號汽車上查獲， 故附表二所示之賽鴿應係被告天○○、被告地○○等人於93 年8月20日所竊取。被告天○○、被告地○○應有連續於93 年8月1日、4日、6日、7日9日、10日、13日、16日、17日、 18日、19日（即附表一之竊盜犯行）、20日（即附表二之竊 盜犯行）連續竊盜。
㈨、被告天○○、被告地○○雖否認竊盜犯行，辯稱略以：「93 年8月20日於山區採集竹筍」云云。證人江榮豐亦證稱：「9 3年8月20日與之交易之人中，並無被告二人，僅向被告二人 買過竹筍」云云。然警方在前開時地，在江榮豐所使用之車 牌號碼L62265號汽車內查獲遠傳電信0000000000、00000000 00、0000000000、0000000000、000000 0000號預付卡五張 及筆記本一本，業據證人陳東慶於原審證述明確（原審95年 9月13日審理筆錄），且有桃園縣政府警察局八德分局扣案 物品目錄表一份（第19492號偵卷第174頁）在卷可按，前開 扣案門號0000000000、0000000000、0000000000、00000000 00、0000000000號預付卡五張，係江榮豐所使用一情，亦經 證人江榮豐證述明確（原審95年6月12日審理筆錄），而前
開扣案筆記本所記載「傅仔000000 0000」（第19492號偵卷 第164頁）、「阿德000000000000」（同上偵卷第163頁）， 被告天○○自承：「綽號甫仔（臺語，音同傅仔），該 0000000000號行動電話門號為我所使用」等語；被告地○○ 自承：「綽號阿澤（臺語，音同阿德），該0000000000號行 動電話門號為我所使用」等語（原審95年9月13日審理筆錄 ）在卷。顯係分指被告天○○、被告地○○及渠等所使用行 動電話。雖證人江榮豐證稱：「因為向被告二人購買竹筍， 所以被告二人告訴我電話號碼」云云（原審95年6月12日審 理筆錄），然被告二人均稱：「並未種植竹筍，採集竹筍係 他人種植，因為沒有整理，所以大家都去挖」等語（原審95 年9月13日審理筆錄），惟據被告二人供承渠等均為油漆工 （見同上筆錄），足見渠等非以販賣竹筍為業，僅是臨時至 山區採摘他人種植竹筍而已，該竹筍既為他人之物，縱被告 曾順利在該處挖採竹筍，亦知若遇所有權人出面阻止，必無 法順利摘採，故被告二人日後是否仍可取得竹筍尚在未定， 豈會將行動電話告以適巧相遇臨時購買竹筍之江榮豐，以為 日後聯絡購買竹筍，是證人江榮豐所稱與事理有違，而無可 採。又93年8月10日9時49分12秒，被告天○○所使用之0000 000000號門號曾撥打至江榮豐所使用之0000000000號門號； 於同日9時49分28秒、38秒，江榮豐所使用之0000000000 號 門號撥打至天○○所使用之0000000000號門號；於同日9時 49分35秒，天○○所使用之0000000000號門號再撥打至江榮 豐所使用之0000000000號門號，雙方並未通話。後於同日9 時5分23秒，江榮豐所使用之0000000000號門號撥打至天○ ○所使用之0000000000號門號，雙方通話9秒。於同年月16 日18時22分37秒，天○○所使用之0000000000號門號門號二 度撥打至江榮豐所使用之0000000000號門號，雙方通話11秒 。於同年月19日17時45分52秒，天○○所使用之0000000000 號門號撥打至江榮豐所使用之0000000000號門號，雙方並未 通話，旋於同日17時47分3秒，天○○所使用之0000000000 號門號撥打至江榮豐所使用之0000000000號門號，雙方通話 9秒等情，亦有卷附中華電信資料查詢在卷可按。雖被告天 ○○辯稱：「93年8月間在山區曾有人向我借用行動電話一 次，不知係撥予江榮豐，未曾打過電話予江榮豐，江榮曾撥 打一次電話予我，係為聯絡購買竹筍事宜」云云（原審95年 9月13日審理筆錄）。然觀諸前開通聯記錄，單自93年8月10 至同年月19日間，被告天○○所使用之0000000000號行動電 話門號即有七次撥打至江榮豐所使用之行動電話門號000000 0000號或0000000000號內，不論被告天○○無法明確指出其
所稱之借用電話之人借用之時地，自無法得知該人是否以被 告天○○之電話撥打予江榮豐，縱認確有該人以被告天○○ 之上開電話撥打江榮豐之門號，然扣除該次通聯，被告天○ ○使用之前開電話亦另有多次撥打至江榮豐所使用門號之情 形，且該等通話分別發生於數日，被告天○○所辯其與江榮 豐通聯恐係他人借用，非其所為一節，自屬不實。再被告天 ○○於前開短短數日間，即有多次撥打江榮豐門號之情形， 被告天○○顯與江榮豐相當熟識，且被告天○○斷無可能不 知其前開通話之對象及目的，然被告天○○竟否認有與江榮 豐通話或其與江榮豐之關係，足徵其所陳不實。是由江榮豐 筆記本內留有被告天○○、被告地○○之綽號、聯絡電話， 且被告天○○多次與江榮豐通聯等情形，可見被告天○○、 被告地○○與江榮豐之關係非單僅購買竹筍。則證人江榮豐 證稱：「與被告天○○、被告地○○僅有因購買竹筍而認識 」云云，顯係附和被告天○○、被告地○○所為，自無足取 。
㈩、綜上，本件事證明確，被告天○○、被告地○○之犯行堪以 認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文，此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契 合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更 所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修 正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新 舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決 定適用之刑罰法律。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就 罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、 結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如 身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為 比較，最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參 照。①、關於共犯部分，被告天○○、被告地○○二人行為 時之刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者， 皆為正犯。」，惟95年7月1日修正公布施行之刑法第28條則 規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，比 較修正前後之規定，並無較利或不利於被告等之情形，自應 依刑法第2條第1項之規定適用被告等行為時即修正前刑法第 28條之規定。②、關於刑法第55條部分，被告天○○、被告 地○○行為時之刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名， 或犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」
，惟95年7月1日修正公布施行之刑法第55條則規定：「一行 為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定 最輕本刑以下之刑」，此為法理之明文化，非屬法律之變更 ，自應依刑法第2條第1項之規定適用被告天○○、被告地○ ○行為時即修正前刑法第55條之規定。③、關於刑法第56條 連續犯部分，被告天○○、被告地○○行為後，刑法第56條 連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7 月1日施行。被告二人行為後新法業已刪除連續犯之規定， 此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之 法律效果，自屬法律有變更。依修正前規定，被告二人之數 竊盜行為，可論以連續犯而以一罪論，然依修正後之規定， 應予分論併罰，被告有附表一、二所示之多次加重竊盜行為 ，苟予分論併罰，其刑度必遠重於以連續犯論以一罪而僅加 重二分之一之刑度，故依修正後刑法第2條第1項規定，比較 新、舊法結果，仍應適用較有利於被告天○○、被告地○○ 行為時法律即修正前規定論以連續犯。④、綜合修正前、後 之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項前 段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應全部適用被告天 ○○、被告地○○行為時之法律，即修正前刑法之相關規定 予以論處。
㈡、被告天○○、被告地○○與綽號黑仔、阿國及另名成年男子 共五人共同竊取附表一、二所示賽鴿之所為，係犯刑法第32 1條第1項第3款結夥三人以上之加重竊盜罪。被告天○○、 被告地○○及綽號黑仔、阿國及另名成年男子間就前開加重 竊盜犯行，有犯意聯絡行為分擔，均為共同正犯，應依修正 前刑法第28條論以共同正犯。被告天○○、被告地○○先後 數次以鴿網竊取如附表一、二所示賽鴿，有同時竊取分屬不 同人所有之賽鴿之情事，各該次竊盜所為，為一行為同時觸 犯數個竊盜罪，為同種想像競合犯，應依修正前刑法第55條 前段規定從一重處斷。被告天○○、被告地○○於93年8月1 日、4日、6日、7日9日、10日、13日、16日、17日、18日、 19日（即附表一之竊盜犯行）、20日（即附表二之竊盜犯行 ）之竊盜犯行，犯罪時間緊接，所犯基本構成要件相同，顯 係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定 ，論以一罪，並依加重其刑。
㈢、原審認被告二人罪證明確，並適用刑事訴訟法第299條第1項 前段，修正後刑法第2條第1項前段、修正前刑法第28條、第 55條、第56條、刑法第321條第1項第4款之規定，審酌被告 天○○、被告地○○均自承育有子女，子女均已成年，渠等 從事油漆工作，家中經濟均有子女支應，顯見二人毋須背負
撫養子女及供養家庭經濟之壓力，然竟不思以正途營生，任 意竊取他人賽鴿，更進而將之販售予江榮豐以之向鴿主勒贖 ，使鴿主除蒙受財產損失，更造成被害人恐懼所飼賽鴿恐生 不測之心理壓力，渠等犯罪情節至為惡劣，所生損害非淺， 併衡被告天○○並無前科，被告地○○僅有施用毒品前科， 二人素行尚可，及被告天○○教育程度為高中肄業，被告地 ○○教育程度為小學畢業，二人並非未受教化，渠等智識程 度當足以判斷是非，竟不知謹守份際，故觸法網，且犯罪後 不思反省改過，冀圖以前開詭辯之詞遁責，耗費司法資源， 犯罪後態度不佳等一切情狀，各量處有期徒刑拾月。扣案之 陳秋吉、邵芳龍名義之金融卡各一張、存簿各一本、記事簿 一本、裝盛附表二所示之賽鴿之網子三個、腳環電話號碼四 張，遠傳電信0000000000、0000000000、0000 000000、000 0000000、0000000000號預付卡五張、行動電話五具、千元 鈔票一百張、五十元硬幣四十枚、十元硬幣一二八枚、五元 硬幣二八枚、一元硬幣五八枚，均為江榮豐所有，用以恐嚇 鴿主以取財所用之物，業據證人江榮豐於原審證述明確（原 審95年6月13日審理筆錄），則前開物品並非被告二人或共 犯黑仔、阿國及另名男子所有之物，且與本案竊盜犯行無關 ，縱該前開物品係江榮豐用以恐嚇取財之物，然被告二人並 未參與恐嚇取財犯行，自不就此為沒收之諭知。㈣、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，上訴 人即被告二人上訴意旨仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當 ，為無理由，應予駁回。
三、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨另以：天○○為地○○胞兄，夥同江榮豐及某真實 姓名年籍不詳之人，基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯 絡，自93年8月1日0時至同年月19日0時許，依賽鴿腳環上所 留聯絡電話，撥打電話恐嚇附表三所示之鴿主（即起訴書附 表一），依每隻賽鴿一千五百元至二千元不等數額加計特定 代表尾數後，指示匯款至陳秋吉、邵芳龍所設之0000000000 0000號、00000000000000號之郵局帳戶內，始釋放賽鴿，致 附表三所示Ｋ○○等人心生畏懼，如數付款，因認被告天○ ○、地○○此部分行為涉犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪 嫌。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再認定被告有罪 之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認
定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人 均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪 之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時 ，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被 告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據（30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上 字第4986號判例參照）。
㈢、檢察官認被告天○○、被告地○○涉有前開犯行，係以附表 三所示被害人Ｋ○○等人指述曾遭人恐嚇取財，並有匯款單 據、陳秋吉、劭芳龍之帳戶資料可佐，被告天○○所使用之 0000000000號門號曾與江榮豐所使用之0000000000、000000 0000號門號互有通聯，且被告天○○、被告地○○之所辯稱 前往前開山區採集竹筍之詞不足採信為其論據。㈣、然查，證人江榮豐於原審證稱：「自93年間至94年8月24日 為警查獲止，均從事擄鴿勒贖行為，係向綽號阿國、黑仔之 人購買鴿子，然後再以所購買之鴿子向鴿主勒贖，93年8月 間均是我撥打電話向鴿主勒贖，但曾要求童振榮為我提款」 等語（原審95年6月12日審理筆錄）。證人江榮豐所述購買 他人所竊賽鴿以恐嚇取財等情，與證人陳東慶證述查獲本案 所據駕駛車牌號碼L62265號汽車之人係向他人取得賽鴿之訊 息相符，已如前述，如交付江榮豐賽鴿之被告二人有與江榮 豐共同為恐嚇取財犯行，縱由江榮豐撥打電話予鴿主實施恐 嚇犯行，然可以鴿子身上所留電話予江榮豐撥打即可，而無 必要搬運賽鴿，是由江榮豐稱自被告天○○、被告地○○處 收受賽鴿運載等情，可見被告天○○、被告地○○應僅有竊 取賽鴿並將之出售予江榮豐之行為。況依證人江榮豐所述， 與之交易賽鴿之人為不詳姓名、年籍，綽號阿國、黑仔之人 ，證人江榮豐復無法提供黑仔、阿國之其餘資料，偵查機關 顯無法查出黑仔、阿國究為何人，並進而對之訴追，故證人 江榮豐為黑仔、阿國開脫恐嚇取財犯行並無實益，顯無虛構 情節迴護阿國、黑仔之必要。故證人江榮豐所稱，係向他人 購買賽鴿，而後自行恐嚇取財等情，尚非不可採。㈤、附表三所示之被害人Ｋ○○等人，雖稱渠等賽鴿野放訓練未 歸後，接獲不詳人士電話告以須匯款以換回鴿子等情，然均 無法指述究係何人恐嚇取財，是渠等證言自無法證明被告天 ○○、被告地○○之恐嚇取財犯行。又附表三所示Ｋ○○等 人之匯款單據，陳秋吉、劭芳龍之帳戶資料，僅可證明被害 人Ｋ○○確有因不詳人士向之恐嚇而渠等依其指示而匯款一 情，然亦無法證明實施恐嚇取財之人為何。且無證據證明前 開陳秋吉、劭芳龍之帳戶係為被告天○○、被告地○○所持
有使用，故前開被害人Ｋ○○之指述、匯款資料、陳秋吉、 劭芳龍之帳戶資料，尚無法證明被告天○○、被告地○○有 恐嚇取財犯行。至被告天○○、被告地○○所辯前往前開山 區採集竹筍等情不足採信一節，已如前述，然此或可證明被 告天○○、被告地○○確有在前開山區交付他人失竊之賽鴿 予江榮豐之事，然尚無法以此推論被告天○○、被告地○○ 有與江榮豐有恐嚇取財之犯意聯絡或行為分擔，是此部分亦 無法為被告二人是否涉犯恐嚇取財犯行之證明。㈥、綜上，公訴意旨所舉證據，並無積極證據足以證明被告天○ ○、被告地○○有與江榮豐共同為恐嚇取財之犯行，自無法 使確信被告天○○、被告地○○確有此部分之犯行，故不能 逕論被告二人此部分之罪刑，此部分犯罪既屬不能證明。惟 因公訴意旨認被告天○○、被告地○○此部分犯嫌，與前開 論罪科刑部分有牽連犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪 判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 19 日 刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌 法 官 陳榮和 法 官 施俊堯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳彥蕖
中 華 民 國 95 年 12 月 19 日附表一：
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│編號│ 竊 取 情 節 │ 證 據 │
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│ │以架設鴿網之方式，於93年8 │Ｋ○○於警詢之指述（│
│ │月1 日6 時至8 時間某時，竊│第19492號偵卷第53頁 │
│ 1 │取Ｋ○○所有，於同日6 時許│） │
│ │，在臺北縣八里鄉所施放進行│ │
│ │飛行訓練之賽鴿4 隻。 │ │
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│ │以架設鴿網之方式，於93年8 │ │
│ │月4 日6 時至9 時間某時，竊│寅○○於警詢之指述 │
│ 2 │取寅○○所有，於同日6 時許│（同上偵卷第56頁） │
│ │，在基隆近海所施放進行飛行│ │
│ │訓練之賽鴿。 │ │
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│ │以架設鴿網之方式，於93年8 │ │
│ │月6 日上午，竊取吳坤連所有│吳坤連於警詢之指述 │
│ 3 │，於同日上午，在桃園縣永安│（同上偵查卷第58頁）│
│ │漁港所施放進行飛行訓練之賽│ │
│ │鴿。 │ │
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│ │以架設鴿網之方式，於93年8 │ │
│ │月7 日上午，竊取戊○○所有│戊○○於警詢之指述 │
│ 4 │，於同日上午，在桃園縣竹圍│（同上偵卷第60頁） │
│ │所施放進行飛行訓練之賽鴿。│ │
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│ │以架設鴿網之方式，於93年8 │ │
│ │月7 日上午，竊取亥○○所有│亥○○於警詢之指述 │
│ 5 │，於同日上午，在桃園縣竹圍│（同上偵卷第62頁） │
│ │所施放進行飛行訓練之賽鴿。│ │
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│ │以架設鴿網之方式，於93年8 │ │
│ │月7 日上午，竊取Ｐ○○所有│Ｐ○○於警詢之指述 │
│ 6 │，於同日上午，在桃園縣蘆竹│（同上偵卷第64頁） │