臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第2257號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 劉師婷律師
蔡雅瀅律師
上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度易
字第1363號，中華民國95年10月19日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第9617號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：乙○○與甲○○前為男女朋友，因感情不睦 分手，詎乙○○竟基於傷害人身體之概括犯意，先於民國（ 下同）95年1月24日下午3時許，前往甲○○位在臺北市○○ 區○○路119巷2號5樓住處，與甲○○爭執，進而將甲○○ 推倒在地，並在樓梯處拉扯甲○○之雙手，致使甲○○跌落 樓梯，受有右小腿擦傷及左足擦傷；乙○○復於同年4月5日 中午12時許，再度前往上址，欲強行進入屋內，為甲○○所 拒，竟承前犯意，徒手毆打甲○○之頭、臉部等處，甲○○ 因而受有左臉頰挫傷腫痛、右手腕、左手肘及右足擦傷（傷 害部分，業據甲○○於第一審言詞辯論終結前撤回告訴，由 第一審為不受理之判決）。乙○○另行起意，於95年4月2日 下午3時許，在臺北市○○區○○路119巷2號5樓內，因與甲 ○○發生爭吵，甲○○憤而離去，乙○○遂意圖為自己不法 之所有，竊取甲○○置於房間梳妝檯抽屜內之黃金項鍊二條 及黃金耳環一對，得手後隨即逃逸。案經被害人甲○○訴請 桃園縣政府警察局移送偵辦。因認被告乙○○所為，係犯刑 法第277條第1項傷害及第320條第1項竊盜罪嫌。被告多次傷 害犯行，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為 之，為連續犯，請依刑法第56條之規定以一罪論，並加重其 刑。又被告被告所犯上開二罪間，犯意各別、行為互殊，請 予分論併罰。
貳、公訴意旨之傷害部分：
一、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴 ，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第 238條第1項、第303條第3款分別定有明文。二、本件告訴人甲○○告訴被告乙○○傷害部分，起訴書認被告 乙○○係觸犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌，依同法第287 條之規定，須告訴乃論。嗣於第一審法院95年10月2日審理
時告訴人甲○○與被告乙○○達成和解，告訴人甲○○當庭 撤回對被告乙○○傷害之告訴，此有該日筆錄及撤回告訴狀 附於原審卷足憑，揆諸前開說明，此部份傷害犯行，原審依 刑事訴訟法第303條第3款、第307條規定，於95年10月19日 ，不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決，有該判決書在卷 可查。
三、原審以告訴人撤回告訴，而為被告被訴傷害部分不受理之諭 知，經核原判決此部分並無違誤，檢察官上訴略以：「按已 受請求之事項未予判決，其判決當然違背法令，刑事訴訟法 第379條第12款前段定有明文。查本件起訴之事實係被告涉 犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌，而告訴人於審理庭當場撤 回告訴，此有95年10月2日之庭訊筆錄在卷可稽，原審自應 為不受理之判決，且該傷害之事實，亦未有不能為判決之情 事，惟原審僅就被告涉犯刑法第320條之竊盜罪為判決，未 對該傷害之事實為判決，揆諸前法條之規定，原審之判決係 屬違背法令」云云，疏未見及原審前述不受理判決，其提起 上訴，以誤認原審就此部分漏未判決，指摘原關於被告被訴 傷害部分之不受理判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應 予駁回。
叁、公訴意旨之竊盜部分：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟 法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認 定，應憑證據，如未發現相當證據或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（40年臺上字第86號判 例參照）。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積 極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告 之認定，更不必有何有利之證據（30年上字第816號判例參 照）；又所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」係指 據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般 之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若 未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之 認定（76年臺上字第4986號判例參照）。而告訴人之告訴， 係以使被告受刑事追訴為目的，是其陳述是否與事實相符， 自應調查其他證據以資審認（52年臺上字第1300號判例參照 ）；即必須藉由補強證據之存在，以增強或擔保告訴人陳述 之證明力，告訴人之陳述始適合作為認定犯罪事實之基礎（ 46年臺上字第260號判例參照）。
二、檢察官認被告乙○○涉犯竊盜犯行，係以告訴人甲○○之指 訴、證人盧香靜之供述、告訴人甲○○具領首飾珠寶之贓物
認領保管單及告訴人甲○○首飾珠寶之照片為其主要憑據。三、訊據被告乙○○坦承取走其送給告訴人甲○○之黃金項鍊二 條及耳環一對之事實，惟否認竊盜犯行，辯稱略以：「黃金 項鍊及耳環當初是我送給甲○○的，我們吵架的時候，她說 要還給我，我為了要跟她見面，就帶走我送她的黃金項鍊二 條跟耳環一對」等語。
四、經查：
㈠、本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與 文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定 程序所取得，又本件被告以外之人於審判外之陳述，亦無刑 事訴訟法第159條之1至之3所規定之不得作為證據之情形， 且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可 信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159 條 至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證 據（包含人證與文書證據、物證等證據），均認為有證據能 力，合先敘明。
㈡、告訴人即證人甲○○於原審雖證稱：「我與被告之前是男女 朋友關係，交往幾個月，在我五股及吉林路之住處我們有同 居過，交往期間被告有買過一對耳環及二條項鍊送給我，95 年4月2日早上約7、8點，我與被告在家裡發生爭吵，後來我 就離開家裡，剩下我女兒盧香靜跟被告在家，被告在下午4 、5點離開，我女兒到我房間看，發現我的飾品都不見了， 我女兒就打電話給我，我打電話問被告，要求他把東西拿給 我，被告說要跟我見面才還給我，同年4月9日，被告就把我 的首飾拿來還我，並且跟我說，他拿我的飾品是為了要跟我 見面，我是曾經在吵架的時候說你送的東西就拿回去，但我 的真意不是這樣」等語（原審卷第40頁），然其於原審亦證 稱：「吵架的時候，我有說你送的東西就拿回去」等語（原 審卷第43頁），足證證人甲○○明示被告可以取回被告所贈 與之物，則被告將之取回，已難認係竊盜。
㈢、而檢察官上訴雖以：【證人即告訴人甲○○於審理中證述： 被告說未拿伊之東西（意指蕭邦表、珍珠項鍊等物），後來 被告說要跟伊見面再還伊，被告於4月9日拿回來還之東西， 少一對耳環及二條金項鍊（下稱系爭之物）等語；證人即告 訴人之女盧香靜亦證稱：除被告送伊母親之項鍊、耳環沒有 還之外，其餘皆有還等語，足見被告係要以返還屬於告訴人 之物，換取與被告見面之機會，而非如原審所認定被告當日 取走其贈與告訴人系爭之物，係為其與告訴人能有見面之機 會云云，是原審認定事實，顯未依卷內資料而為審酌。另被 告已坦承將系爭之物贈與告訴人，則上開系爭之物既為告訴
人所有之物，未經告訴人之同意，自不得以該物係被告所贈 與，即認定被告得任意取回該贈與之物。縱告訴人與被告吵 架時，告訴人曾說過要將被告贈與之物返還被告，然告訴人 亦證稱伊真意並非如此，僅係在爭吵時所說的話等語，且觀 之被告分別於95年1月24日下午3時許、同年4月5日12時許， 與被告發生爭吵，遭被告毆打（此部分事實，業經告訴人撤 回），則在第一次與告訴人發生爭吵時，被告如認告訴人要 返還贈與系爭之物，當時被告即可取回，何以被告當時未取 回上開之物？足見被告確已明瞭告訴人所言之「你送的東西 就拿回去」等語，應非告訴人之真意，是原審認定被告係誤 認係告訴人甲○○之真意而取走，難認其主觀上具有不法所 有之意圖，顯有違經驗法則】等語，然查，「竊盜為侵害財 產監督權之罪，但如行為人無不法所有之意圖，即屬欠缺主 觀之犯罪意思，要難認為構成刑法上之竊盜罪（49年度台非 字第44號判決參照）」，又「刑法上之竊盜罪，以行為人有 竊盜之犯意為必要，苟無竊盜之犯意，縱有誤取他人財物之 行為，亦不構成竊盜罪（82年度台上字第1829號）」，依告 訴人甲○○於原審證述，被告乙○○當日取走其贈與告訴人 甲○○黃金項鍊及耳環，係為與其能有見面之機會而為之， 參以當日二人確曾發生爭吵，告訴人甲○○憤而離家，嗣後 被告乙○○亦曾向告訴人甲○○表示取走其物品係為與其再 見面，足認被告乙○○當日取走告訴人甲○○珠寶首飾之用 意並非意圖為自己不法之所有，且告訴人甲○○亦於原審表 示，曾在吵架時表示將返還被告所贈與之上開耳環及項鍊等 語（原審卷第43頁），核與被告乙○○於原審辯稱：「係因 二人吵架，告訴人說要返還，我才拿走」等語相符，足認被 告乙○○此部份所辯非虛，則難以認定被告乙○○取走其所 贈與告訴人甲○○之耳環及項鍊，主觀上具有不法所有之意 圖，況被告乙○○亦表示願意再次將上開耳環及項鍊贈予告 訴人甲○○，益證其無不法所有之意圖甚明，雖告訴人甲○ ○表示其當時吵架時之真意並非要被告乙○○取回所贈送之 項鍊及耳環，惟告訴人甲○○與被告乙○○間本為男女朋友 ，感情破裂時難免惡言相向或語多怨懟，情人間吵架時言語 之真意為何，令人難辨，告訴人甲○○吵架時所說「你送的 東西就拿回去」之真意為何，依卷內證據並無證據證明被告 乙○○確已明瞭，告訴人甲○○既已在其等吵架時曾說出乙 ○○可將項鍊、耳環取回，則被告乙○○誤認係告訴人甲○ ○之真意而取走，亦難認其主觀上具有不法所有之意圖，是 本件應係告訴人甲○○與被告乙○○因感情糾紛所產生之爭 執，被告乙○○上開所為，尚難以竊盜罪相繩。
㈣、而證人盧香靜之證述，僅能證明被告乙○○客觀上確有取走 告訴人甲○○之飾品，無法證明被告乙○○主觀上是否具有 不法所有之犯意，尚無法證明為被告乙○○不利之認定。另 卷附贓物認領保管單及照片所示之首飾，均與本案檢察官起 訴被告乙○○取走黃金項鍊二條及耳環一對無涉，且檢察官 亦未認定被告就贓物認領保管單上之物品有竊盜犯行，本院 就此部分毋庸加以審酌，附此敘明。
㈤、綜上，檢察官所提證據，均難證明被告乙○○有何竊盜之故 意，揆諸前開說明，既不能證明被告乙○○犯罪，即應為被 告乙○○無罪之諭知。
㈥、原審以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，經核原判 決並無違誤，檢察官以前詞提起上訴，以推測之詞指摘原判 決關於被告被訴竊盜部分判決不當，併指稱原審對於撤回告 訴之傷害部分未判決，顯然疏忽未見及原審於95年10月19日 所作之95年度易字第1363號判決共有二件，一件為對傷害撤 回告訴之不受理判決，另一件為對竊盜部分之無罪判決，是 其請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 26 日 刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌 法 官 陳榮和 法 官 施俊堯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳彥蕖
中 華 民 國 95 年 12 月 26 日