臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第2250號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法
院95年度易字第1139號，中華民國95年9月4日第一審判決（起訴
案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第3322號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○前於民國八十八年間因違反毒品危害防制條例案件， 經臺灣板橋地方法院以八十八年度少訴字第五一號刑事判決 處有期徒刑三年十月確定，嗣於九十年七月二十七日因縮短 刑期假釋出監，並於九十二年七月二十四日假釋期滿執行完 畢；又於九十三年間因施用毒品案件，經同院以九十三年度 毒聲字第一二六五號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒 品之傾向，由同院以九十三年度毒聲字第二０三五號裁定令 入戒治處所施以強制戒治一年，嗣於九十四年七月十九日停 止戒治出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢 署）檢察官於同年八月十一日以九十四年度戒毒偵字第二八 三號不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，猶於強制戒治執行 完畢釋放後五年內，基於施用第二級毒品安非他命之犯意， 於九十五年四月二十七日凌晨零時二十分採尿前往前回溯九 十六小時內之某時，在臺北縣土城市○○街一三七巷七號四 樓住處，以吸食器燒煙方式施用甲基安非他命一次；嗣於同 年月二十六日晚上九時三十分許（起訴書誤載為二十時三十 分，茲予更正），在臺北縣北板橋市○○路二三九巷十二號 四樓陳泰銓住處，為警持搜索票搜索時查獲，並扣得其所有 並供己施用之第一級毒品海洛因一小包（淨重０點０七公克 ）及其所有供施用海洛因用之已使用過注射針筒一支（其涉 嫌施用海洛因部分，由檢察官另行併案），以及陳泰銓所有 之海洛因殘渣袋一個、已使用過之注射針筒二支、安非他命 吸食器一組、分裝杓一支，戴建民所有之注射針筒一支，程 裕美所有之電子磅秤一台、安非他命吸食器一組，及黃惠泉 所有之未使用過注射針筒四支、止血束帶一條、海洛因二小 包（淨重六點一三公克）（起訴書誤載上開海洛因二包、已 使用過注射針筒二支、未使用過注射針筒四支、分裝杓一支 、海洛因殘渣帶一個、止血束帶一條、電子磅秤一台、安非
他命吸食器二個等物為甲○○所持有，茲予更正），並經採 集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始查知上情 。
二、案經臺北縣政府警察局海山分局報告板橋地檢署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、上開事實，業據被告甲○○迭於警詢、偵訊、原審及本院訊 問時自白不諱，且被告於前開時間採集之尿液經送驗，結果 呈甲基安非他命之陽性反應乙節，此有臺灣檢驗科技股份有 限公司之濫用藥物尿液檢驗報告、臺北縣政府警察局海山分 局偵辦案件採驗尿液委驗單、臺北縣政府警察局海山分局偵 辦毒品危害防制條例被移送者姓名暨尿液編號代碼對照表各 一份在卷可稽；且有現場照片影本十四張在卷供參。故被告 之自白核與事實相符，應堪予採信。是本件事證已臻明確， 被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠法律修正之適用：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第二條第一項定有明文，此條規定乃與刑法第一條罪刑法 定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為 後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二 條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法， 本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑 法第二條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本 次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯 、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重 、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例 等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，且從刑附屬 於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律， 最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會 議決議可資參照。經查：
⑴刑法第四十七條關於累犯之規定，業於九十四年一月七 日修正，將原「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑 或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒 刑以上之罪者為累犯，加重本刑至二分之一」之規定， 修正為刑法第四十七條第一項「受徒刑之執行完畢，或 一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上 之罪者為累犯，加重本刑至二分之一」。則本件被告前 因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以八十八年
度少訴字第五一號刑事判決處有期徒刑三年十月確定， 嗣於九十年七月二十七日因縮短刑期假釋出監，並於九 十二年七月二十四日假釋期滿執行完畢在案乙節，此有 本院被告前案紀錄表一紙在卷可稽，是其於有期徒刑執 行完畢後五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不 論依修正前刑法第四十七條或修正後之刑法第四十七條 第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不 利之情形。
⑵修正後刑法第四十一條第一項前段關於得易科罰金之折 算標準，由「得以一元以上三元以下折算一日」（按： 此規定配合修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條【現已 刪除】規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則 最高應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應 以新臺幣九百元折算為一日），提高為「以新臺幣一千 元、二千元或三千元折算一日」，並刪除「因身體、教 育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難 」之條件。是以修正前關於易科罰金之折算標準金額較 低，自係較為有利。
⑶綜合修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正 後刑法第二條第一項前段、後段規定之「從舊、從輕」 原則，自應全部適用被告行為時之法律，即修正前刑法 之相關規定予以論處。
㈡按施用毒品經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年 後再施用毒品，應適用毒品危害防制條例第二十條第一、二 項之規定，同條例第二十條第三項定有明文。經查，被告前 於九十三年間因施用毒品案件，經原審以九十三年度毒聲字 第一二六五號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾 向，由原審以九十三年度毒聲字第二０三五號裁定令入戒治 處所施以強制戒治一年，嗣於九十四年七月十九日停止戒治 出所，並經板橋地檢署檢察官於同年八月十一日以九十四年 度戒毒偵字第二八三號不起訴處分確定在案，此有本院被告 前案紀錄表及上開不起訴處分各乙份在卷可稽，是被告於強 制戒治執行完畢釋放後五年內再施用毒品，則本件檢察官起 訴被告施用第二級毒品，符合上開規定，合先敘明。又按安 非他命依毒品危害防制條例第二條第二項第二款之規定，係 屬第二級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十 條第二項之施用第二級毒品罪。又被告持有安非他命係供己 施用，則其持有之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收 ，不另論罪。
㈢末查，被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審以八十
八年度少訴字第五一號刑事判決處有期徒刑三年十月確定， 嗣於九十年七月二十七日因縮短刑期假釋出監，並於九十二 年七月二十四日假釋期滿執行完畢在案乙節，已如前述，是 其受有期徒刑之執行完畢後五年以內再犯本件有期徒刑以上 之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條之規定，加重其 刑。
三、撤銷改判及科刑之理由：
原審據以論罪科刑，固非無據，惟本件被告甲○○曾受有期 徒刑執行完畢，五年內再犯有期徒刑以上之罪，係為累犯。 又前已因施用第一級毒品海洛因，業經戒治，今再犯施用毒 品之罪，顯未戒絕毒癮，且查無任何施用毒品之不得已之原 因，或其他可資憫恕之理由，且被告正處於體力、意志力最 為堅強之年輕歲月，不思矯正自身惡習，一再沈迷於毒品， 原審量處刑三月，尚屬過輕，與衡平原則有違，顯有可議。 檢察官執以上訴為有理由，原判決既有上開可議之處，自應 由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前有一次施用毒 品之犯行，仍不知悔悟，故態復萌，再次施用毒品，無視於 毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令， 惟審酌被告犯後坦承犯行，態度尚佳，及施用毒品者均具有 相當程度之生理成癮性及心理依賴性，戒除不易，且犯罪心 態與一般刑事犯罪之本質不同，非難性較低等一切情狀，量 處如主文所示之刑，並依修正前刑法第四十一條第一項前段 規定併予諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。至扣案被告 所有並供己施用之海洛因一小包（淨重０點０七公克），業 經鑑驗確含海洛因成分乙節，此有法務部調查局九十五年八 月八日調科壹字第０六００一二二三二號鑑定通知書乙份（ 詳見原審卷第四十一頁）在卷可稽，是屬違禁物，以及扣案 其所有供施用海洛因用之注射針筒一支，因與本案犯罪無關 ，且業經檢察官另行併案乙節，此有併案意旨書及上開紀錄 表可證，則本案毋庸併予宣告沒收銷燬之及沒收；又扣案之 陳泰銓所有之海洛因殘渣袋一個、已使用過之注射針筒二支 、安非他命吸食器一組、分裝杓一支，戴建民所有之注射針 筒一支，程裕美所有之電子磅秤一台、安非他命吸食器一組 ，黃惠泉所有之未使用過注射針筒四支、止血束帶一條、海 洛因二小包（淨重六點一三公克）等物，其中該海洛因殘渣 袋及海洛因二小包雖屬違禁物，但與本案犯罪無關，且非被 告所有等情，業據被告供述明確，且有扣押物品清單在卷可 參，自毋庸併予宣告沒收銷燬及沒收，附此敘明。四、適用法律：
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前第47條、修正前第41條第1項前段，修正前罰金罰緩提高標準條例第2條，判決如主文。本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 22 日 刑事第十八庭審判長法 官 溫耀源 法 官 陳健順 法 官 邱同印以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莊昭樹
中 華 民 國 95 年 12 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。