臺灣苗栗地方法院刑事判決 95年度訴字第418號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公
訴（95年度偵字第1901號）及追加起訴（95年度毒偵字第1667號
），本院判決如下：
主 文
甲○○犯未經許可寄藏手槍罪，累犯，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹枝（含彈匣貳個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之玻璃頭壹個、削尖吸管壹支沒收。應執行有期徒刑叁年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹枝（含彈匣貳個，槍枝管制編號：0000000000號）及玻璃頭壹個、削尖吸管壹支均沒收。
犯罪事實
壹、前科情形
甲○○前曾因毒品案件，於民國92年2 月17日經本院判處有 期徒刑8 月確定，於94年1 月6 日執行完畢。貳、寄藏槍彈部分
甲○○於92上半年某時，在苗栗縣竹南鎮公館里12鄰公館仔 212 號住處附近，受友人鄭文彬（已死亡）所託，代為寄藏 仿GLOCK 廠27型半自動手槍製造而具有殺傷力之改造手槍1 支（含有彈匣2 個，槍枝管制編號為0000000000）及有殺傷 力之改造子彈1 顆（現已經鑑驗試射而失其殺傷力），甲○ ○就從此時起，未經許可持有上述槍彈，並將該槍、彈藏置 上述住處附近空地水泥洞穴內。直至95年3 月22日甲○○因 故持該槍毆傷王茂德（未據提出告訴），經王茂德報警，甲 ○○自知無法藏匿，乃自行向警方投案，並於同月23日21時 50分會同警方起出查獲上述槍、彈，才終止持有。參、施用毒品部分
一、甲○○曾經因為施用毒品案件，接受強制戒治，於民國92年 9 月10日停止戒治而交付保護管束，並於同年12月22日期滿 未經撤銷戒治，視為執行完畢。
二、在強制戒治執行完畢後的5 年內，甲○○另基於施用第2級 毒品之犯意，於95年11月8 日11時許，在其上述之住處內， 施用第2 級毒品安非他命1 次。其後於95年11月9 日3 時許 ，經警方查獲，扣得甲○○所有供其施用毒品所用之玻璃球
1個、削尖吸管1支。
肆、本案件經苗栗縣警察局頭份分局及桃園縣警察局中壢分局報 告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。 理 由
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告甲○○對於前述所有犯罪事實，均於偵、審坦白承認。二、關於寄藏槍彈部分，查獲扣案之槍彈經送往內政部警政署刑 事警察局鑑定結果，認為：1 、送鑑改造手槍1 支為仿GLOC K 廠27型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改 造手槍（槍枝管制編號為0000000000），機械性能良好，可 供擊發同案送鑑子彈，具殺傷力；2 、送鑑子彈1 顆具直徑 8.7 釐米金屬彈頭，經採樣試射結果有殺傷力。此有內政部 警政署刑事警察局95年6 月12日刑鑑字第0950046084號槍彈 鑑定書附卷可憑。另外，還有該批扣案之槍彈、查獲現場之 照片10張，足為佐證。
三、檢察官起訴書中雖指被告受託寄藏之改造子彈有6 顆，但其 中僅有1 顆經鑑驗試射有殺傷力，故記載「構成犯罪事實」 之犯罪事實欄中應認定僅有寄藏1 顆具有殺傷力之改造子彈 。其他5 顆改造子彈，其中1 顆經鑑驗擊發但動能不足，鑑 定認為不具殺傷力，當然非屬構成犯罪事實之1 部份。又其 他4 顆，未經鑑驗試射，雖其中有1 顆經被告誤予擊發，但 是否有上述動能不足而應認為不具殺傷力之情形，無確切證 據憑以證明，依罪疑唯輕之原則，應認為均不具殺傷力。四、關於施用毒品部分，則有臺灣檢驗科技股份有限公司95年11 月28日濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：CH/2006/ B0721 ）附在卷中，及扣案之玻璃球1 個及削尖吸管1 支，可為佐 證。
五、綜前所述，本件事證明確，被告犯行，可以認定。貳、論罪科刑的理由：
一、寄藏槍彈部分
（一）本件被告寄藏改造手槍之行為繼續中，槍砲彈藥刀械管制 條例分別於93年6 月2 日及94年1 月26日兩度修正施行， 惟其寄藏之行為既繼續實施至兩度修法施行後，已無行為 後法律有變更之情形，應適用94年1 月26日修正施行後之 新法規定（最高法院89年度台非字第186 號判決參照）， 先予敘明。
（二）被告寄藏槍彈之行為終止後，刑法、罰金罰鍰提高標準條 例均自95年7 月1 日修正施行，其修正施行之條文中與本 案有關，且應與修正施行前之規定比較有利行為人與否者 ，並其於本案比較結果，說明如下：
1、刑法第33條：關於罰金最低額，刑法修正施行前，罰金為 （銀元）1 元以上，經依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前 段提高罰金（最高提高倍數為10倍）並依現行法規所定貨 幣單位折算新台幣條例第2 條折算為新台幣金額，與修正 施行後比較：罰金改為新台幣1000元以上，以百元計算之 ，應以修正施行前之規定，有利於行為人。
2、刑法第42條：關於罰金易服勞役，刑法修正施行前，係以 1 元以上、3 元以下折算1 日，最長不得逾6 個月，經依 修正施行前之罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，提高其 折算數額，並依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例折 算為新台幣金額，最高係以新台幣900 元折算1 日。刑法 修正施行後，最高係以新台幣3000元折算1 日，最長不得 逾1 年。故如所科罰金在新台幣540,000 元以下，因易服 勞役期間不超過修正施行前之6 個月最長期限，且每日易 服勞役之數額又較高，應以修正施行後之規定，有利於行 為人。反之，則以修正施行前之規定，有利於行為人。 3、刑法第47條第1 項：修正施行後，累犯加重規定，限於故 意再犯有期徒刑以上之罪，修正施行前（第47條無第2 項 ）則無此限制，惟本件被告本係故意犯罪，且所犯為有期 徒刑以上之罪，故上述修正施行，對被告有利與否而言， 並無差異。
4、刑法第67條：修正施行後，罰金有加重之情形時，就其最 高度及最低度同時加重，與修正施行前比較：罰金之加重 僅加重其最高度（修正施行前刑法第68條），應以修正施 行前有利於行為人。
5、新舊法比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合 犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕 暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形 ，綜合其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議）。
6、依本件被告之犯罪情形及本院就本件之量刑結果（詳後） ，以上各項修正施行，僅刑法第42條之修正施行，於本件 被告犯行有實際影響。再依本院量處罰金之數額（詳後） ，應以修正施行後之規定，有利於被告。故綜合上述一切 情形，本案比較修正施行前後規定之結果，應以修正施行 後之規定，有利於被告，而應依刑法第2 條第1 項但書適 用修正施行後之規定。
7、至於刑法第2 條本身之修正施行，當然應適用現時有效施 行之修正施行後規定。另外：⑴刑法第55條但書之規定， 雖有變更，但其為法理之明文化，而非屬法律之變更（最
高法院95年度第8 次刑事庭會議決議）；⑵刑法第11條之 變更，亦無關罪刑範圍之變更，亦非屬法律之變更。以上 均無須為新舊法之比較，附帶在此說明。
（二）被告此部分之行為是犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏改造手槍罪、第12條第4 項之未經許可 寄藏子彈罪。其寄藏行為本身之持有行為，係為寄藏行為 之當然結果，應不另論罪（最高法院74年度台上字第3400 號判例參照）。
（三）檢察官起訴書原引用持有槍、彈之法條而為訴追，雖經本 院改以寄藏行為論處，而如前述，惟持有與寄藏均屬同一 法條，故無法條變更之問題。然為保障被告之防禦權行使 ，本院於審判程序中已當庭告知被告可能有此變更，應於 此附帶說明。
（四）被告以1 行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏改造手槍罪及第12條第4 項之未經許可 寄藏子彈罪2 罪名，應依刑法第55條之規定，從其中較重 之寄藏改造手槍罪處斷。
（五）被告曾有犯罪事實首段之受刑罰宣告及執行之情形，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表可憑，本件被告持有槍彈之繼 續行為，有部分係在執行上述刑罰完畢後5 年以內再犯， 且屬有期徒刑以上之罪，仍屬累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑（最高法院86年度台非字第217 號判決參照） 。
（六）審酌被告無視於法律之禁止，擅自寄藏具有殺傷力之槍枝 ，並持之傷害他人，雖然未經被害人告訴，惟其寄藏行為 之高度潛在危險性，已經實現為法益之實際侵害，本應從 重處罰，但另一方面，被告寄藏槍彈的數量非多，犯後於 偵、審中均坦白承認犯行，未為不實的辯解，節省檢警人 員以及法院不必要的調查資源，有助於明案速斷的刑事訴 訟理想等一切情狀，故量處如主文欄寄藏槍枝部分所示的 主刑刑罰，並依法諭知罰金刑部分易服勞役之標準。（七）被告寄藏之本件槍彈，經鑑定結果，均有殺傷力，已如前 述，其中子彈1 顆經鑑定試射後，已失其殺傷力，已非違 禁物，故不宣告沒收；改造手槍1 支（槍枝管制編號：00 00000000號，含彈匣2 個）為違禁物，則應依刑法第38條 第1 項第1 款宣告沒收。至於本件其他扣案物：改造子彈 5 顆（含被告誤擊發之彈頭1 顆、鑑驗試射1 顆及未經鑑 驗試射3 顆），無從認定其具有殺傷力，而非違禁物，應 由檢察官另行依法處理。
二、施用毒品部分
（一）被告此部分之行為是犯毒品危害防制條例第10條第2 項之 施用第2 級毒品罪。
（二）被告曾有犯罪事實首段之受刑罰宣告及執行之情形，已如 前述，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件此 部分有期徒刑以上之罪，此部分行為，亦為累犯，應依刑 法第47條第1項，加重其刑。
（三）審酌被告施用毒品之行為，次數僅有1 次，距離上述戒治 完畢之時間已近2 年，但仍有隔離戒癮之必要，犯後坦承 犯行，並未耗費檢警人員及法院之不必要調查資源等一切 情狀，量處如主文欄施用毒品部分所示的主刑刑罰。（四）扣案之玻璃頭1 個、削尖吸管1 支均為被告所有而供其施 用毒品所用之工具，業經被告於審判中陳述甚明（本院訴 字卷第78頁），應依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收。 至於其他扣案物品，業據被告於審判中否認與其有關，衡 情被告已經坦承犯行，並無虛偽供述之理，而可採信。其 既與本件無關，依刑罰主從不可分原則，均不得併於本案 當中宣告沒收（或沒收銷燬）（最高法院93年度臺上字第 5418號判決參照）。
三、定應執行刑部分
（一）關於併合處罰數罪中，有一罪係在上述刑法修正施行前所 為，應如何定其應執行刑之問題，參酌立法例上有刑法施 行法第3 條之1 獨立有利於被告之規定，解釋例上最高法 院72年度第9 次刑事庭會議決議亦採取最有利於受刑人之 法律見解，故此部分應獨立於所宣告各罪之準據法，而單 獨依刑法第2 條第1 項前段，比較新舊法而適用有利於被 告之規定，定其應執行刑。另為避免被告所犯各罪，分別 為新舊法比較，均適用新法，但併合處罰時，適用新法反 對於被告不利之情形發生，亦應於併合處罰定應執行刑時 ，單獨為新舊法之比較。
（二）本件被告所犯上述寄藏槍枝之罪，係在上述刑法施行前所 為，依照前述說明，自須就定應執行刑之規定即刑法第51 條第5 款，為新舊法比較：修正施行前宣告多數有期徒刑 ，定執行刑時，最高不得逾20年，但修正施行後，則提高 至30年，自應以修正施行前有利於被告。
（三）經以上比較說明，本件定應執行刑時，應適用修正施行前 之規定。故依修正施行前之刑法第51條第5 款，就上述所 宣告之數罪，定其應執行刑如主文應執行刑部分所示。至 於沒收部分，則依修正施行前刑法第51條第9 款併執行之 。
（四）罰金部分僅宣告單一刑罰，依法無須定其應執行刑，主文
欄中僅依向來判決記載慣例，予以重複記載（並記載其易 服勞役之標準），以明瞭執行時應執行之內容，併此敘明 。
參、適用之法律：
（一）刑事訴訟法第299 條第1 項前段。
（二）槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項。（三）毒品危害防制條例第10條第2 項。
（三）刑法第2 條第1 項、刑法第11條前段、第47條第1 項、第 55條、第42條第3 項、第38第1 項第1 、2 款。（四）修正前刑法第55條第5款。
本案經檢察官黃棋安到庭執行職務
中 華 民 國 95 年 12 月 29 日 刑事第一庭 審判長法 官 劉 興 浪
法 官 羅 貞 元
法 官 蔡 志 宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官 楊 慧 萍
中 華 民 國 96 年 1 月 2 日附記論罪之法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有
期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。