臺灣花蓮地方法院刑事判決 95年度訴字第336號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 庚○○
選任辯護人 余道明律師
被 告 彭育豪
選任辯護人 吳明益律師
林政雄律師
被 告 丙○○
指定辯護人 本院公設辯護人甲○
被 告 戊○○
選任辯護人 鍾年展律師
上列被告等因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字
第3899號）及蒞庭檢察官就被告彭育豪所涉違反槍砲彈藥刀械管
制條例部分追加起訴，本院判決如下：
主 文
庚○○未經許可，持有子彈，處有期徒刑參月，併科罰金新台幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之霰彈參顆均沒收；又未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之土造長槍，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之土造長槍（槍枝管制編號為0000000000號）、土造短槍（槍枝管制編號0000000000號）各壹枝、槍管壹支、小砂輪機壹組、砂輪機壹台、電鑽壹台、槍枝主要零組件伍個、彈簧伍個均沒收；又殺人未遂，處有期徒刑柒年，扣案之土造長槍壹枝（槍枝管制編號為0000000000號）沒收。應執行有期徒刑拾貳年柒月，併科罰金新臺幣壹拾壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之霰彈參顆、土造長槍（槍枝管制編號為0000000000號）、土造短槍（槍枝管制編號0000000000號）各壹枝、槍管壹支、小砂輪機壹組、砂輪機壹台、電鑽壹台、槍枝主要零組件伍個、彈簧伍個均沒收。彭育豪未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之霰彈參顆、土造長槍（槍枝管制編號為0000000000號）、土造短槍（槍枝管制編號0000000000號）各壹枝及槍管壹支均沒收。被訴殺人未遂部分無罪。丙○○、戊○○均無罪。
事 實
一、庚○○於民國93年底某日，在花蓮縣卓溪鄉古風村某處堤防 ，以每顆新台幣（下同） 200元代價，向姓名年籍不詳綽號 「阿水」之成年男子，買受具有殺傷力之 7顆霰彈，而非法 持有之。復於94年1月間，在花蓮縣富里鄉○○段1256之4號
其所有之鐵皮倉庫內，以自己所有之砂輪機、電鑽等工具， 未經許可，擅自製造槍枝主要組成零件槍管、槍枝主要零組 件5個及土造長短槍各1枝，其中土造長槍部分（槍枝管制編 號0000000000號）可發射子彈而具有殺傷力，但短槍部分（ 槍枝管制編號0000000000號），因扳機無法與擊錘連動，無 法擊發子彈，不具殺傷力而未遂。
二、緣庚○○僱用彭育豪（原名彭振東）、丙○○、戊○○在上 址倉庫處附近工作，辛○○約於95年 6月中旬某日，請其小 舅子開 1台堆高機至庚○○上開倉庫，欲出售予庚○○，適 庚○○不在，彭育豪、丙○○認為上開堆高機係贓物，不敢 收受，辛○○即將該堆高機鑰匙取走後，將之留在該處，彭 育豪認為該堆高機停在該處不妥，乃將之移至附近堤防停放 ，後辛○○遍尋該堆高機無著，認係彭育豪、丙○○擅自出 售他人，乃於95年 7月15日晚上，至彭育豪位於台東縣池上 鄉之住處，欲找彭育豪、丙○○索賠未果，庚○○得知此事 ，即打電話與辛○○談論如何處理，兩人在電話中發生嚴重 口角，辛○○即表示要過來倉庫處理該糾紛，適彭育豪、丙 ○○、戊○○均在庚○○上開倉庫內，且因彭育豪等人曾目 睹辛○○出示手槍，故渠等猜想辛○○會持手槍前來談判， 均十分緊張、害怕，乃共同商議如何因應，決定由庚○○持 其上開土造長槍，和彭育豪共同在倉庫門口和辛○○談判， 丙○○、戊○○則持木棍、刀子在外面堤防處等候，若庚○ ○、彭育豪遭制伏，丙○○、戊○○可過來支援，迄同日晚 上11時30分許，辛○○駕駛車號8W-250 6號自小客車搭載己 ○○（坐在副駕駛座）、林驛竹（坐在左後座）、丁○○（ 坐在右後座）前來，丙○○、戊○○見狀，立即自堤防跑回 倉庫內，辛○○等人駕車一抵達倉庫門口，庚○○即持內裝 有霰彈之長槍，以槍上之紅外線瞄準器瞄準辛○○車內，要 求辛○○等人下車，辛○○等人見狀，均拒不下車，辛○○ 則打開車窗與庚○○對話，庚○○見辛○○等人均不下車， 辛○○並於車內以言語挑釁稱：「有膽你開槍啊」等語，十 分氣憤，竟起殺害辛○○之犯意，明知霰彈威力強大，若朝 人射擊，易致人於死，竟以裝有霰彈之長槍朝辛○○射擊一 槍，惟因射偏僅擊中辛○○所駕駛小客車之右後車門，造成 該車門一圓形大洞及數十個小洞、車窗震碎、車門之外層鈑 金被貫穿，幸因未貫穿車門內層鈑金，故車內之人均未受傷 ，辛○○見庚○○欲再開第二槍，立即駕車逃離現場，而殺 人未遂。庚○○隨即將上開長槍、所製造未成功之短槍、霰 彈及槍管等物交由彭育豪藏匿，彭育豪乃將槍管 1支藏匿於 倉庫旁水溝內，將長槍、手槍各 1枝及霰彈7顆（其中3顆未
擊發、4顆已擊發）藏匿於倉庫前河邊芒草中。嗣於95年7月 16 日凌晨1時許，為警在上址倉庫內搜索，扣得庚○○所有 ，用以製造槍枝之小砂輪機 1組、砂輪機1台、電鑽1台、槍 枝主要零件5個、彈簧5個、工業用長底火86顆、工業用短底 火86顆及鋼珠1袋。彭育豪並於同日上午5時許，帶同警方至 倉庫旁水溝內及倉庫前河邊芒草中，取出其所藏匿之上開槍 管、槍枝及霰彈。
三、案經辛○○訴由花蓮縣警察局玉里分局報告台灣花蓮地方法 院檢察署檢察官偵查起訴及蒞庭檢察官追加起訴。 理 由
甲、有罪部分：
一、訊據被告庚○○僅坦承製造短槍未遂及非法持有槍彈之犯行 ，矢口否認有製造長槍及殺人未遂之犯行，辯稱：其並未製 造長槍，其原本想開槍嚇辛○○等人，不知槍有後座力，才 會打到辛○○所駕駛之自小客車等語。被告彭育豪亦否認有 寄藏槍彈之犯行。經查：
㈠被告庚○○於警詢及偵查中均供稱：扣案之長短槍均為其 以扣案之砂輪機、電鑽等物所製造，目的是為了打水鴨等 語。迨於本院準備程序，始改口稱：槍枝是當地原住民打 野鴨，沒有帶回去，其撿到了等語；後復稱：短槍係其製 造，並未製造長槍云云。可見其應係看到檢察官之起訴書 ，始知製造槍枝為最輕本刑為 5年以上之重罪，為免遭判 處重罪，而為上開辯解，實不足取。
㈡又扣案之土造長槍 1枝（槍枝管制編號0000000000號）， 經鑑定結果認係以具擊發機構之木質槍身加裝土造金屬槍 管而成之土造長槍，以打擊底火引爆子彈內火藥為發射動 力，機械性能良好，可擊發 12guage制式霰彈，認具殺傷 力；扣案之土造短槍 1枝（槍枝管制編號0000000000號） ，係由仿半自動手槍製造之槍身、滑套加裝土造金屬槍管 而成之改造槍枝，經檢視，扳機無法與擊錘連動，無法擊 發子彈，認不具殺傷力；霰彈3 顆均係12guage 制式霰彈 ，認均具殺傷力等情，有內政部警政署槍彈95年8月7日刑 鑑字第0950106897號鑑定書乙份在卷可參。是被告庚○○ 製造可發射子彈具有殺傷力之長槍既遂、製造短槍未遂， 已可認定。
㈢再辛○○因上開堆高機糾紛，於電話中與被告庚○○發生 口角爭執，而駕車至庚○○前揭倉庫，不久即遭被告庚○ ○以長槍發射霰彈擊中辛○○所駕駛自小客車之右後車座 車門之事實，業據被告庚○○、彭育豪、丙○○及戊○○ 於警詢、偵查及本院供述甚詳。被告庚○○於本院審理時
雖以證人身分作證稱：其當時沒有瞄準，只是持槍跨在腰 部，槍口朝下，擊發時，其也不清楚，自己也嚇了一跳， 並沒有準備再開一槍，..... 當時只是想用槍把他們嚇跑 而已云云。然證人丁○○於本院證稱：當時辛○○有與庚 ○○交談，其有看到庚○○用槍瞄準，因為其有看到紅外 線光束射入車內辛○○駕駛座椅處，之後庚○○有將槍朝 下，並叫辛○○下車談，辛○○一直說有膽你就開槍，重 複說了2、3次後，庚○○就開槍，打到其所在位置之車門 ，其並未受傷，之後其僅注意車門有無被子彈貫穿，不知 庚○○有無再裝填子彈等語。又證人林驛竹、辛○○、己 ○○於偵查中亦均證稱：辛○○駕車抵達現場，因車窗有 搖下，庚○○有見到車內有四人，並持長槍以紅外線瞄準 器瞄準車內，要求辛○○等人下車，渠等不肯下車，庚○ ○即射擊一槍，並馬上裝填子彈，渠等見狀就駕車逃離等 語，其中證人己○○、辛○○並證稱：庚○○當時有稱「 要給渠等死」等語。
㈣被告彭育豪於警詢中即供稱：其看到車內約有3、4人，但 不知何人在車上，其只看到是辛○○開車（見警卷第16頁 ）。可見被告庚○○確實知悉辛○○所駕駛之自小客車內 有3、4人在內，而非僅有辛○○ 1人。而被告庚○○所擊 發者乃霰彈，為被告庚○○於警詢中所自承。又車號8W-2 506 號自小客車遭被告庚○○開槍擊中右後車門，導致右 後車門之外層鈑金遭貫穿，破了一個大洞，該大洞周圍並 有數十個小洞，險些貫穿內層鈑金，右後車窗並因此整片 震裂，有該車受損照片 9張附卷可參，足證被告庚○○所 擊發霰彈威力之強大。參以被告庚○○於警詢中供稱：其 曾射擊 3顆霰彈打野鴨等語，是被告庚○○事前已明知霰 彈威力強大。果其開槍之目的僅欲嚇辛○○等人，大可對 空鳴槍或朝他處射擊，讓辛○○知悉其所持槍彈威力驚人 即可，實無朝內載有辛○○等 4人之自小客車射擊之必要 。況被告庚○○於偵查中業已供承：其開槍是要打辛○○ （見偵卷第75頁背面），關於殺人未遂及槍砲條例案件， 其均認罪等語（見偵卷第76頁背面）。益徵被告庚○○實 係遭辛○○之言語挑釁，在盛怒下，基於殺人之犯意而射 擊，其事後翻異前詞，辯稱：係要嚇跑辛○○等人云云， 係卸責之詞，不足採信。
㈤被告庚○○於開槍後，係將槍彈等物交予被告彭育豪藏匿 ，彭育豪於案發後帶同警方在倉庫旁水溝內取出槍管 1支 ，在倉庫前河邊芒草中，取出長短槍各 1枝及已擊發過之 霰彈4顆、未擊發之霰彈3顆等情，業據被告彭育豪於警詢
中所自承，核與被告丙○○、庚○○於警詢中所述相符， 並有扣案之上開長短槍、槍管及霰彈足憑。是被告彭育豪 事後否認此部分犯行，顯不足採。而槍枝之槍管，業經內 政部依法於86年11月24日以台內警字第 8670683號公告 為手槍之主要組成零件，是被告彭育豪寄藏槍枝、子彈、 槍枝之主要組成零件之犯行，已甚明確。
㈥此外，復有警繪取槍之現場圖 1張及現場照片、取槍照片 、扣案槍彈照片等共27張在卷足稽及小砂輪機 1組、砂輪 機1台、電鑽1台、槍枝主要零組件5個、彈簧5個、工業用 長底火86顆、工業用短底火86顆及鋼珠 1袋扣案足憑。本 案事證明確，被告庚○○、彭育豪之犯行，均堪認定，應 予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告庚○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1 項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（土造 長槍部分）、同條例第5項、第1項之未經許可製造可發射 子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪（土造短槍部分）、同條例 第12條第4項之未經許可持有子彈罪及刑法第271條第 2項 、第 1項之殺人未遂罪。被告庚○○製造槍枝主要組成零 件，為製造槍枝之階段行為，不另論罪。其製造槍枝後， 持有槍枝之低度行為為製造槍枝之高度行為所吸收，不另 論罪。被告庚○○雖開槍射擊他人，但未生他人死亡之結 果，為未遂犯，爰依法減輕其刑。又被告庚○○以一行為 同時製造長槍既遂及製造短槍未遂，為想像競合犯，應從 一重之製造槍枝既遂罪處斷。被告庚○○所犯持有子彈、 製造槍枝及殺人未遂三罪，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰之。爰審酌被告庚○○原為驅趕水鴨而製造槍枝， 但僅因遭辛○○之言語刺激，即起意殺人而開槍射擊，其 犯罪之動機、手段、所生之危害，及事後坦承部分犯行， 餘則飾詞否認之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑 ，並定其應執行之刑，且就罰金部分諭知易服勞役之折算 標準。
㈡核被告彭育豪所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第 8條 第 4項之未經許可寄藏具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12 條第4項之未經許可寄藏子彈罪、同條例第13條第4項之寄 藏槍枝主要組成零件罪。蒞庭檢察官雖當庭追加被告彭育 豪涉犯未經許可持有槍枝及子彈罪，然查：⑴被告庚○○ 於本院先證稱：是其將長槍拿進來的，始終都是其持有； 後改稱：其於偵查中所言屬實，開槍後將槍交給彭育豪拿 去原來的地方放等語，而其於偵查中係供稱：是被告彭育
豪從倉庫內烘榖機下面拿出長槍，當時是放在袋子內（見 偵卷第75頁）。是被告庚○○先後所述明顯不一，何者可 採，已值懷疑。況本件槍枝等物取出地點係在倉庫外水溝 及河邊芒草內，並非如其所述係在原放置槍枝處取出。⑵ 又被告戊○○於本院聲羈庭係供稱：是被告庚○○與辛○ ○吵起來，之後庚○○從櫃子裡面拿槍出來（見偵查卷第 33頁）；於偵查中則供稱：庚○○係走到倉庫對面的堤防 ，拿了一把長槍，上面有紅外線的瞄準器及子彈（見偵卷 第64頁）等語，⑶再被告彭育豪於偵查中則供稱：庚○○ 係將藏在倉庫烘榖機下的長槍及子彈拿出來（見偵卷第66 頁背面）。是被告等人就長槍係何人、自何處取出，所言 均不相同。自難僅憑被告庚○○上開前後不一之證述或供 述，遽認係被告彭育豪取出長槍。而被告庚○○開槍後， 即將槍彈及槍管交由被告彭育豪藏匿等情，已如前述，被 告彭育豪所為應係犯寄藏槍枝、子彈及槍枝主要組成零件 罪，故檢察官認被告彭育豪係犯持有槍彈之起訴法條容有 未洽，應予變更。又被告彭育豪係以一寄藏行為，同時觸 犯上開三罪，應依想像競合犯之規定，從一重之寄藏槍枝 罪處斷。檢察官雖未論及被告彭育豪寄藏槍枝主要組成零 件罪部分，然此部分因與已起訴有罪部分具有裁判上一罪 之關係，本院自仍應併予審究。爰審酌被告彭育豪係因本 件為其所引起，乃於被告庚○○開槍後，予以寄藏槍枝等 物，其犯罪之動機、手段、所生之危害，及事後否認犯行 之態度，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞 役之折算標準。
㈢扣案之土造長槍 1枝、霰彈3顆（另4顆已擊發，無殺傷力 ）、槍管1支及槍枝主要零組件5個，均係違禁物，應依刑 法第38條第1項第1款規定宣告沒收。扣案之土造短槍 1枝 （因不具殺傷力，非違禁物）、小砂輪機1組、砂輪機1台 、電鑽1台、彈簧5個，均為被告庚○○製造槍枝所用之物 ，且為被告庚○○所有，爰依法宣告沒收。至工業用長底 火86顆、工業用短底火86顆及鋼珠 1袋，均非違禁物，且 非供被告庚○○製造槍枝所用之物，自無從宣告沒收。乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：
㈠被告彭育豪、丙○○、戊○○就事實二部分，係與被告庚○ ○商議後，預見被告庚○○所有土造長槍具有殺傷力，持之 朝人射擊，可能致人於死，惟仍不違背渠等意思，決意由被 告庚○○持長槍和被告彭育豪共同在倉庫門口與辛○○談判 ，而被告丙○○、戊○○則持木棍在其旁堤防處接應，嗣辛
○○等人駕車前來，被告庚○○以長槍開槍射擊辛○○所駕 駛之車輛，幸僅擊中右後車門，造成該車門一圓形大洞，車 門外層扳金被貫穿，但未打中車內之人而未遂，因認被告彭 育豪、丙○○、戊○○所為，亦涉犯刑法第271條第2項、第 1 項殺人未遂罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟 法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再認定不利 於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據（最高法院30年上字第 816號判例可參）；而所謂「 積極證據足以為不利被告事實之認定」係指據為訴訟上證明 之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有 所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度 ，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院 76年度台上字第4986號判例可參）。
三、本件公訴人認為被告彭育豪等三人涉有上開罪嫌，係以被告 庚○○、彭育豪、丙○○、戊○○於警詢、偵查及本院羈押 庭之供述、證人辛○○、己○○、林譯竹於警詢、偵查中之 證詞及所繪之現場圖、辛○○所駕駛上開車輛遭射擊之照片 及扣案物等為其主要依據。訊據被告彭育豪、丙○○、戊○ ○均堅決否認有此部份之犯行，被告彭育豪辯稱：被告庚○ ○開槍時，其在旁邊，但其無殺辛○○之意，當時其來不及 制止庚○○開槍等語；被告丙○○辯稱：庚○○開槍時，其 在旁邊，但僅單純在那邊看，不知被告庚○○會開槍，事前 也未商議要對辛○○開槍等語；被告戊○○辯稱：庚○○開 槍時，但沒有與其他被告共謀殺害辛○○，其事先不知庚○ ○會開槍等語。經查：
㈠證據能力：
辯護人均主張證人辛○○、己○○、林譯竹於警詢之陳述 無證據能力。而上開證人於偵查中均以證人身分作證，所 述內容與其等於警詢中所述大致相符，本院認其等於警詢 之陳述不具必要性，依法無證據能力。
㈡又被告彭育豪、丙○○、戊○○及庚○○雖均於偵查中供 稱：庚○○於電話中與辛○○爭吵後，渠等 4人曾討論， 並決定由庚○○持長槍與彭育豪留在倉庫，丙○○與戊○ ○拿刀子與木棍在外面堤防上面等，萬一庚○○及彭育豪 被制伏後，丙○○與戊○○可以過來支援等語。但被告 4 人於警詢及偵查中均未提及斯時由庚○○開槍射擊辛○○ 等人。而本件起因為辛○○認被告彭育豪等人擅自出售其
堆高機於他人，欲向被告彭育豪等人索賠無著，復在電話 中與被告庚○○爆發嚴重言語衝突，並表示要至被告庚○ ○倉庫與之理論，致被告庚○○等認辛○○等人可能持手 槍至此談判，在緊張、害怕之情形下，而為上開討論等情 ，亦據被告 4人於警詢及偵查中供述甚明。而本件案發現 場係被告庚○○所有之倉庫，案發之原因亦難認係被告 4 人主動挑釁，被告 4人在得知辛○○可能持槍前來，為避 免遭到不測，乃商議由被告庚○○持槍因應，雖其等未報 警處理，確實不當，但其等為被動之一方，並非主動至辛 ○○處挑釁，甚至由其等所言上開商議之內容，亦無談及 由被告庚○○主動持槍攻擊辛○○等節，實難認被告庚○ ○開槍射擊辛○○所駕駛之車輛部分已在被告彭育豪等 3 人與庚○○上開商議內容。況被告庚○○係在辛○○叫囂 「有膽你開槍」等語之言語挑釁下，始開槍射擊乙節，已 如前述，益證辛○○此言語挑釁之突發狀況，不可能在被 告彭育豪、丙○○、戊○○與被告庚○○商議內容。自尚 難認被告彭育豪、丙○○、戊○○就被告庚○○開槍射擊 所犯殺人未遂部分，應負共犯之罪責。
㈢再由證人辛○○、己○○、林譯竹於偵查中之證詞，可知 案發當時確係被告庚○○ 1人持槍，復由被告庚○○與辛 ○○對話，其餘被告均未出聲。自無法證明被告彭育豪等 3 人與被告庚○○就開槍射擊部份，有犯意之聯絡與行為 之分擔。本件依檢察官所舉之證據及本院調查證據之結果 ，均無法認定被告彭育豪、丙○○、戊○○涉有檢察官所 指殺人未遂之犯行，揆諸首揭法條及判例意旨，就此部分 爰為被告3人無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第 1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項、第5項、第12條第4項、第13條第4項，刑法第11條前段、第271條第1項、第2 項、第55條、第25條第2項、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款、第7款、第42條第3項，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 29 日 臺灣花蓮地方法院刑事第一庭 審判長法 官 張建河
法 官 吳韻馨
法 官 李世華
上列正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。（應抄附繕本）
書記官
中 華 民 國 95 年 12 月 29 日附錄本判決論罪之法律條文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項、第5項：未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍或空氣槍者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罪之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列零件者，第六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。中華民國刑法第271條第1項、第2項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。