最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四五六八號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國八十八年五月三十一日第二審
判決（八十八年度上訴字第一一○○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七
年度偵字第二二九九五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於常業詐欺部分撤銷，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分：
本件原判決認定上訴人甲○○意圖為自己不法之所有，於民國八十六年十一月七日上午六時許，持假金鍊一條前往新竹市○○路○○○號聯合當鋪典當，詐得新台幣（下同）八千元。又自八十六年十月間起，至八十七年一月二十二日止，夥同許○聰、徐○豪（均另案由台灣台北地方法院審理）二人先後在台北市等地，以在報紙上刊登信用卡超額貸款等廣告，誘使須錢孔急者持信用卡前往洽詢貸款。上訴人與許○聰、徐○豪等人先套出借款者信用卡之借款密碼，再以借款者之信用卡自提款機預借現金購買機票，或由渠等陪同借款者前往各旅行社以信用卡刷卡購買機票，偽稱將機票兌換現金後交付借款人，旋於取得現金或機票後即趁機逃逸。以此方法先後使林○瑜、朱○驊、楊○璇、黃○萍、劉○英等人受騙，而詐得一萬五千元至二萬元不等之現金，及價值二萬二千八百元至五萬四千二百三十四元不等之機票變賣朋分花用。嗣上訴人又於八十七年四、五月間，以每張二萬元之代價，將其所有之照片寄予綽號「阿龍」之不詳姓名成年人後，與「阿龍」共同偽造「鐘○如」名義之駕照，及「涂○華」、「胡○新」名義之身分證。並於八十七年五月底持偽造之「鐘○如」駕照，向中國信託商業銀行申辦金融卡一張，又持偽造之「涂○華」之身分證影本，向富邦商業銀行股份有限公司申請ＶＩＳＡ、ＭＡＳＴＥＲ信用卡各一張。復於八十七年四月八日持偽造之「胡○新」身分證向呂○華承租位於台北市○○○路○段○○○號三樓之八之房屋。約定租期一年，租金每月九千五百元，押金二萬元，簽訂房屋租賃契約書乙紙，並在上簽署「胡○新」之署押二枚，並當場交付押金一萬元，尚欠一萬元。惟次月之租金即遲延至同年五月二十八日始交付。嗣於同年六月二日逕行搬離，使呂○華因而受有押金之損失，上訴人因而獲取相當於押金及無償使用房屋之不法利益。上訴人又於同年五月二十九日持偽造「鐘○如」之駕照，向凱迪小客車租賃有限公司承租ＡＡ五○八一號自用小客車。約定租用三天，並於汽車租賃約定書上偽造「鍾○如」署押二枚。而以偽造之「涂○華」名義富邦銀行信用卡刷卡支付押租金一萬元，並在簽帳單上偽造「涂○華」之署押一枚。租約到期後，上訴人竟未歸還該車，迄八十七年六月六日上午七時三十分在台北市○○路○○○號前，經警查獲上訴人及該車，經凱迪公司要求賠償該車損壞。上訴人竟又持偽造「涂○華」之富邦銀行信用卡刷卡支付二萬四千元，並在簽帳單上偽造「涂○華」之署押，致生損害於富邦銀行等情。認上訴人共同常業詐欺及連續行使偽造私文書、行使偽造特種文書犯行明確，因而維持第一審依牽連關係。從一重論處上訴人常業詐欺罪刑，並諭知應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作二年之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查，㈠、被害人林○瑜、朱○驊、楊○璇、黃○萍於警訊時均一致指證，渠等循報紙廣告所載電話號碼，打電話洽詢信用卡貸款時，均由一女子接聽電話，該女子除告知信用卡貸款相關事宜外，並約定見面地點等語（見原審八十七年度訴字第三二二號卷第九、十三、十五、五三頁）。而共犯許○聰於警訊時亦供稱，該「公司」共有五人，除渠以外，渠女友羅○娟（業經台灣台北地方法院另案判決無罪）、甲○○、徐○豪及另一綽號「東東」為甲○○之女友，負責接聽電話……「東東」薪水每日二千元，由渠及甲○○支付等語（見同上卷第六、七頁）。而上訴人於原審審理時亦供稱，當時店內尚有許○聰及其女友羅○娟，以及楊○妮外號「東東」等語（見原審卷第三十一頁）。倘上開供證屬實，則上訴人之女友即綽號「東東」之楊○妮似亦有參與本件信用卡貸款詐欺之犯行。究竟上訴人之女友楊○妮是否亦為本件常業詐欺部分之共犯？攸關本件犯罪事實之認定，自有併予調查之必要。原判決未詳予調查，遽認前揭常業詐欺犯行僅有上訴人及許○聰、徐○豪三人參與，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、原判決事實認定上訴人向呂○華承租上開房屋，約定押金二萬元，已當場交付押金一萬元，尚欠一萬元。倘屬無訛，則上訴人嗣後逕自搬離該屋，縱認獲有押金之不法利益，亦僅在前述尚欠之押金一萬元範圍。乃原判決竟認上訴人因而獲取相當於押金之不法利益，其認事已有可議。且原判決事實既認上訴人已支付押金一萬元，復於八十七年五月二十八日交付次月之租金九千五百元，竟又認上訴人因而獲取無償使用房屋之不法利益，前後亦有矛盾。又依一般租賃習慣，出租人於出租房屋時，大多要求承租人預先支付首月之租金。本件上訴人於八十七年四月八日簽約租屋時，除當場支付押金一萬元外，是否已同時支付首月租金九千五百元？未據原判決於事實內明確認定及記載，已不足為適用法律之依據。倘其已支付首月租金九千五百元，嗣又於八十七年五月二十八日又交付次月之租金九千五百元，則其於未住滿二月之八十七年六月二日即搬離該屋，是否尚能謂其因而獲取無償使用房屋之不法利益？顯有疑義，此部分事實既有未明，自有詳予調查之必要，原判決對此疏未調查認定，遽認上訴人因而獲取無償使用房屋之不法利益，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢、按依刑法第九十條之規定諭知強制工作者，應以被告有犯罪之習慣，或以犯罪為常業，或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，為其要件。而構成此項要件之事實，為適用法律之依據，自應於判決事實欄內明白認定，詳細記載，始為合法。本件第一審判決理由第二項說明上訴人有犯罪之習慣，因而依刑法第九十條規定諭知上訴人應於刑之執完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作二年。惟其於事實欄並未明白認定並記載上訴人有犯罪習慣之事實，依上開說明，其適用法令已失其依據，顯有違誤。原判決未予糾正，而維持此部分判決，復未於事實欄加以認定記載，亦有可議。㈣、又原判決事實欄認定上訴人與綽號「阿龍」之不詳姓名成年人共同偽造「鐘○如」之駕照及「涂○華」、「胡○新」之身分證。惟理由內漏未說明上訴人與綽號「阿龍」之不詳姓名成年人，對此部分行為是否應成立共犯之理由及其依據，亦有理由不備之違法。上訴意旨雖未指摘及此，但原判決上開違誤，為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於常業詐欺部分有撤銷發回之原因。二、駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○明知安非他命係禁藥，竟基於概括之犯意，自民國八十六年七月間起，至八十六年十一月七日止，連續多次在台北縣板橋市○○街○○號五樓黃○賢住處，無償轉讓禁藥安非他命供黃○賢施用等情。因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判仍論處上訴人連續明知為禁藥而轉讓，累犯罪刑。已敘明上開犯罪事實，業據上訴人在原審自白有連續多次無償轉讓安非他命予黃○賢之事實，核與黃○賢於警訊、偵查及第一審審理中證述情節相符，並有安非他命一小包（淨重○‧二公克）扣案為證；為其所憑之證據及理由。並以尚無證據足以證明上訴人有公訴意旨所指之自八十年間起，至八十六年六月底止，多次無償轉讓禁藥安非他命予黃○賢施用之犯行，惟與論罪部分有裁判上一罪之關係併予判決內敘明該部分不另為無罪之諭知。核原判決此部分所為之論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無違反證據法則或理由不備之違法情形。上訴意旨並未具體指摘原判決關於此部分有不適用何種法則或如何適用不當等違法情形，依上開說明，其此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 十九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 王 憲 義
法官 郭 毓 洲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 八 月 二十三 日
Ｖ
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