臺灣花蓮地方法院刑事判決 95年度易字第150號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 吳明益律師
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第13號）
，本院判決如下：
主 文
丙○○竊盜，處有期徒刑拾月。
事 實
一、丙○○曾於民國93年間犯竊盜（結夥三人以上盜採砂石）罪 ，經本院於94年11月11日以94年度花簡字第 623號判處有期 徒刑7月，緩刑2年，並於94年12月18日確定。詎其於緩刑期 間，猶不知悔改，其係詠順工程行之負責人，於 94年6月下 旬20日左右，以新臺幣（下同）27萬元之代價，向振豐木包 工業（設於花蓮市○○○○街32之2 號；起訴書誤載為詠順木 包工業）輾轉承包花蓮市公所發包給振豐木包工業之「花蓮 市中原圳、無名溪等疏浚工程」（施工日期自 94年6月20日 起，至同年 7月10日止；工程內容為河道雜草、雜物清埋及 局部棄土挖運等；該工程範圍為靠近花蓮市○○段806、806 之1、807及807之1及加禮段896之71 間由財政部國有財產局 管理之公有河川地），其明知工程河川內之砂石，依照契約 不得外運變賣，仍意圖為自己不法所有之犯意，於 94年6月 29日下午 1時許起，僱用不知情之挖土機司機林泰山（起訴 書誤載為林玉池），負責將在上開工程河川範圍內靠近花蓮 市○○段508至509號間之公有河川地上砂石挖掘後，逐一裝 載至由不知情之陳添益、林玉池、簡文振、支長明（上開 5 人（含上開林泰山）所涉罪嫌，均經檢察官另案為不起訴處 分確定）等人所駕駛之共計 4輛營業用大貨車上，再由陳添 益、林玉池、簡文振、支長明分別駕駛大貨車，接續將上開 開挖掘之砂石載運至坐落於花蓮縣吉安鄉○○○街福南段62 9 號盧鳳如所有之土地，在該處所欲興建民宿基地傾倒回填 ，並按照每輛砂石車1天車資6000元，每台車載7立方公尺砂 石量 230元之價格計算，透過不知情乙○○（所涉罪嫌，業 經檢察官另案為不起訴處分確定）介紹，轉售予不知情之盧 鳳如（起訴書誤載買主為乙○○，容有誤會）。嗣經臺灣花 蓮地方法院檢察署檢察官接獲檢舉後指揮警方於 94年6月29 日16時許，在花蓮市八堵毛溪佳林橋下查獲，正在以怪手挖 掘砂石之林泰山，以及正在裝載砂石之卡車司機林玉池後， 嗣再依林玉池等人所述循線查悉上情。
二、案經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官據檢舉後指揮花蓮縣警
察局移送該署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力有無之認定
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定 有明文。
二、查證人林玉池、陳添益、林泰山、簡文振、支長明、劉玉龍 、游振魁、丁○○、乙○○、盧鳳如於警詢時之陳述，雖均 不合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3有關傳聞法則例外 之要件，惟公訴人、被告丙○○、辯護人就前開被告以外之 人於審判外陳述，均業於本院準備程序中表示不爭執作為證 據，且迄未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該 等言詞或書面陳述作成之情況，核無違法取證及證明力明顯 過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，故依諸上開規定 ，前揭證人之警詢筆錄，均具有證據能力。
貳、得心證之理由
一、訊據被告丙○○固坦承有於上開時、地僱用林泰山、林玉池 、陳添益、簡文振、支長明等人載運砂石至盧鳳如上開土地 回填等情不諱，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：伊係本件 工程之承包商，而依工程契約之規定，承包商係將工程中之 雜草、雜木、雜物夾雜土石淤泥匯集成堆，可再將雜物土石 分離後運棄，而本件所載運之物品並非為所謂的「砂石」， 而係為疏浚河道後之淤泥混合雜物，縱然70立方米之雜物雜 有部分土石，究難謂被告能逐一清理，故伊並無竊盜之犯意 云云，經查：
㈠有關於被告輾轉承攬系爭工程後，於 94年6月29日當日僱用 不知情之怪手及卡車司機林泰山、林玉池、陳添益、簡文振 支長明等人，將系爭工程中靠近花蓮市○○段508至509號間 之公有河川裡的「砂石（或污泥）」載運至盧鳳如之系爭土 地變賣牟利等情，業據被告於本院中所是認，核與證人林泰 山、林玉池、陳添益、簡文振、支長明、乙○○、盧鳳如、 劉玉龍於警詢中或於本院審理（乙○○）證述明確，並有工 程契約書影本1份、現場照片多幀（警卷第35至41頁第1張照 片)、花蓮縣花蓮市公所 95年7月3日花市工字第0950014204 號函及隨函所檢附之相關圖說資料1份、花蓮縣警察局95年6
月30日花警刑大偵一字第9500285620號函及及隨函所檢附之 土地登記謄本計7份在卷可佐，就此等事實，堪予認定。 ㈡本件系爭工程係針對溪流進行疏浚為主，換言之，即是將溪 流沖積面所堆積的雜草、淤泥、腐質土等進行清除工作，其 中，就工程中之砂土淤積部分，須堆放在溪流岸道兩側，腐 質土的清理部分，則可由包商自行清運，此情業為證人即花 蓮市公所工務課課長丁○○於本院審理時所證述綦詳（見本 院卷第122頁），而依照工程契約中所附之一般說明第8點（ 見警卷第51頁）即記載：「本工程廢方，由承包商運送至合 法棄土場，並須取得棄土證明文件。」證人丁○○於本院中 及警詢中對於該點中所指述的「廢方」為何？更進一步證述 稱：係指本件合約他處（即花蓮市○○街及延平街的廢土） 水溝施作挖方回填後剩餘土方，不包括現場砂石，八堵毛溪 （即指本件系爭河川地）並沒有所謂「廢土」問題，八堵毛 溪的土石及砂石並不得外賣得利等語（見 94年度他字第229 號偵查卷第22頁、本院卷第123、124頁），故而，本件工程 土方可以簡要區分為砂土淤積部分，和雜草、雜木、淤泥、 腐質土的不同，而有不同的處理方式，倘若為前者時，則不 得外運變賣，後者則可任由包商依照環保等相關法規自行處 理，因此，本件主要之關鍵爭執點，乃在於被告指揮林泰山 等人所挖掘或載運之物品究竟係為公訴人所指稱之「砂石」 ，抑或是被告及辯護人所辯稱之可以自行將工程中所挖掘出 的「廢棄土方」清運，本院依照下述之事證，認為被告案發 當時所載運之土方係為河川裡之「砂石」，而非為「雜木、 雜樹所夾雜之砂土」，被告及辯護人所辯，諉不足採據。 ①系爭工程原固有樹木、淤泥等物壅塞河道，須以清理，此有 施工照片5幀在卷可參（見本院卷第38-39頁），而被告施工 至遭查獲日為止，業已施工數日，然依照警方查獲時之現地 照片所示（見警卷第35、36頁），該處工程車通行路面兩旁 數公尺處周圍的樹木均已遭移處清理，只見有大小不一石塊 或土方堆置在兩旁，是通道旁所堆置均為一般人所謂的砂石 ，並未見有何被告及辯護人所指的「雜木或淤泥」存在，況 且，由查獲現場照片所示，系爭怪手作業半徑處（即挖掘範 圍）或挖掘的深洞，均為只見到一般的石塊或砂土，而且， 查獲之載運卡車車斗裡所裝載亦均為一般的砂石，此有警卷 第36頁所附之照片 3幀在卷可佐，對此，證人李宏明即負責 查緝本件盜採砂石案之承辦員警，於本院審理時對於渠等於 案發當場所見林泰山等人所載運之物，明確指明係為「砂石 」，其結證稱：伊在現場所看到怪手作業的情形，如同警卷 第36頁所示之照片，伊在疏浚現場，有見到卡車，卡車上的
土應是疏浚現場的土，有砂有土也有石頭，當時河道已疏浚 的差不多了，所以沒有看到爛泥巴等語（見本院卷 142-143 頁），從而，不論從現場照片所示或證人李宏明所述，怪手 挖掘或卡車載運的均為一般的砂石，堪予認定。 ②雖證人乙○○於本院作證時對於被告所載運的東西為何時？ 其證稱：因為是要將土地上的洞填起來，所以將比較髒的土 地填在裡面，被告他們當時載運的東西有雜草，也有一般石 頭、樹枝、污泥等云云（見本院卷第 127頁），然查，雖證 人乙○○指證被告所傾倒的是污泥或樹枝等劣土，但證人所 述顯與上開所述，遭查獲卡車上所載運的砂石情形，有相當 大的差距，是其所述是否實在，誠令人質疑，再者，證人自 承其係以每立方米 230元向被告購買天然砂石，此等價格更 遠高過於一般市場行情的每立方米砂石約135元至150元不等 的價格，此有警方詢價報告1紙可佐（見偵他字卷第 17頁） ，證人是否會介紹盧鳳如以高於市場價格向被告購買如此劣 質的砂石，而且對於日後該等劣質砂石所可能造成地質不穩 定等諸多後遺症而不顧，亦與事理有違，況且，依照證人張 益新即負責查緝本件盜採砂石案之承辦員警，於本院審理時 對於案發當場所見到盧鳳如上開土地上的土方，是如警卷第 40頁照片所示情形（見本院卷 146頁），該處均為被告卡車 司機所回填的砂石，地面業已整平，均未見有何被告及辯護 人所指的污泥或樹枝存在，而證人張益新再證述稱：伊有在 第二現場（即指盧鳳如之系爭土地），有盤問怪手司機（第 二現場由盧鳳如所僱用之司機）說那些土是從八堵毛溪載運 過來，他說這些土是老闆娘要做地基用的，因為她要蓋房子 ，需要用那些土等語（見本院卷第 147頁），基此，更可佐 證被告所載運的係為一般的土方及砂石無訛，證人乙○○上 開所言，應屬不實在。
③另證人丁○○於本院作證時稱：有在福南段（即盧鳳如系爭 土地）角落處看到樹枝、淤泥，其他部分還有一些建築的廢 棄物云云（見本院卷第 125頁），但本院從警方所拍攝盧鳳 如南福段土地全貌之照片（見警卷第40頁至第41頁第 1張） ，根本沒有見到有何其所的樹枝或淤泥，甚至建築廢棄物存 在，更何況被告既未有從系爭八堵毛溪載運建築廢棄物至盧 鳳如土地上，何來證人丁○○所謂的「建築廢棄物」，是證 人丁○○所言並無相關證據可佐，是其所見是否有誤，亦令 人存疑，況縱然有亦難認與本案有何關連性，是其所言，自 無法採據為有利於被告之積極事證。此外，對於證人乙○○ 向被告購買土方及砂石的購買價格，前後有不同的說法，於 警詢時說：係以1砂石車1天車資 6000元計算，每台車以7立
方公噸（本院認實應為7立方米的口誤或筆誤）230元計算砂 石價格（見警卷第29頁；於本院中改稱為以每立方尺 230元 計算），於本院則改稱：一天包一台車6000元，如果，趟數 不足，就以幾趟來再來計算錢，泥土1台約300元等語（見本 院卷第 127頁），依照證人乙○○於警詢中對於車資及砂石 費用均作詳細陳述，核與警方查詢的車資（每台車為8000元 至9000元）及砂石費用大約相近，自應以其於警詢中所言， 車資與砂石費用分別計價，較符合實情，併予敘明。 ㈢綜上所述，被告所辯，不足採信，本件事證明確，被告之犯 行堪予認定，應依法論科。
二、查刑法業於94年2月2日修正公布，並於被告行為後之 95年7 月 1日施行（以下簡稱新刑法，修正前刑法以下簡稱舊刑法 ），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑 法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律 比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第 2條 第 1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪 刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結 合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身 分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則， 綜其全部罪刑之結果而為比較。本件被告所犯之竊盜罪，依 修正前及修正後之刑法條文論處之結果，因刑法第320條第1 項規定有罰金刑，依上開刑法施行法第1條之1，雖改以新台 幣為罰金之單位並提高30倍，惟因修正前之罰金單位為銀元 ，與新台幣之折算比例為3比1，又因前刑法分則有關條文罰 金之倍數亦經修正前罰金罰鍰提高標準條例提高為10倍，因 而依修正後之刑法施行法第1條之1規定提高30倍，就罰金之 最高額而言，實與修正前罰金之最高額相同，惟罰金之最低 額部分，因刑法第33條第5款亦經修正，罰金最低額由銀元1 元以上，提高為1000元以上，並以百元為單位，因而以修正 前刑法第320條第 1項之規定有利於被告，故應依新刑法第2 條第1項前段規定，自應適用最有利於被告之舊刑法。三、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。其利用不知 情之怪手或卡車司機為從事上開竊盜犯行，應為間接正犯。 又按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之 法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在 時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉 動之接續施行，合為包括之 1行為予以評價，較為合理，則 屬接續犯，而為包括之一罪，最高法院86年台上字第3295號 著有判例可資參照。查本件被告僱人盜挖土石之地點同一， 且其位置、範圍亦大致可得確定，所持續侵害法益並無二致
，應認其盜挖土石之數次行為相當密接，其各自獨立性極為 薄弱，即便數次開採之時間係逐日進行而有所間斷，實無從 加以割裂評價，參照前開判例意旨，於 94年6月29日當日所 盜採砂石行為，自屬於接續犯，而為包括之 1罪。起訴書認 應論以連續犯，容有誤會，應予更正。
四、爰審酌被告前即有犯罪事實欄所記載的盜採砂石記錄（另於 86年間犯有妨害公務罪，經法院判處有期徒刑 4月執行完畢 ），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可查，素行 欠佳，於緩刑期間原應更加謹言慎行，詎竟為貪圖小利，再 次以盜採砂石同樣犯罪手法來犯案，顯見前案所科之有期徒 刑 7月及緩刑，均難收警惕效果，犯後又一再狡辯，絲毫未 見悔意，原應予以嚴懲，惟審酌被告犯罪時間尚短，所盜採 砂石有限，復參酌被告犯罪之動機、手段，犯後態度欠佳等 一切情狀，公訴人原具體求刑有期徒刑2年6月，猶屬過重， 本院認量處如主所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第320條第1項，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 20 日 臺灣花蓮地方法院刑事第二庭
審判長法官 李 豫 雙
法官 俞 秀 美
法官 林 韋 岑
上列正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀（應抄附繕本）告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官
中 華 民 國 95 年 12 月 20 日附錄本判決論罪之法律條文：
中華民國刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。