最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四五三六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 何永福律師
上 訴 人 乙○○
丙○○
右上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年五月二十
五日第二審判決（八十七年度上重訴字第一五八二號，起訴案號：台灣嘉義地方法院
檢察署八十六年度偵字第五九一一、六○三七、六七七一、七四一三、七六三九、七
六七八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○及甲○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。其他上訴駁回。
理 由
撤銷發回部分
原判決維持第一審論處上訴人乙○○共同連續殺人（累犯）罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身），及未經許可無故寄藏手槍（累犯）罪刑；論處上訴人甲○○共同連續殺人罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身），及共同未經許可無故持有改造模型槍罪刑，駁回乙○○、甲○○在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論。查上訴人等自警訊以迄偵、審各庭中，始終否認其等與實施殺人行為之林○志、李○孝、許○忠等人有殺人犯意聯絡，其等原僅係欲教訓鄭○坤等人，雖共犯林○志、李○孝、許○忠、陳○宗在通緝中尚未歸案，以致難以傳訊上開共犯調查上訴人等是否共同謀議殺害許○華、鄭○坤等人，或係林○志、李○孝、許○忠臨時起意殺害許○華、鄭○坤，以及其等謀議之情形為何。惟依卷附署名林○志之自白書記載，係因許○華突然撲向林○志，林○志始開槍射殺許○華，且李○孝係故意欲驚嚇鄭○坤，林○志先將彈匣退下後，始將槍交予李○孝云云（見偵字第五九一一號卷第三五、三六頁），該自白書所載是否實情，仍有再傳訊鄭○坤、劉○權詳加調查之必要，原審未待究明，遽行審結，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡原判決事實一記載上訴人等嗣知悉陳○成、陳○華、鄭○坤等人平日即在蕭○進之花店出入，乃共思殺害陳○成、許○華等人洩憤等語（見原判決第二頁），乃理由三則謂上訴人等與陳○宗、李○孝、林○志、許○忠共同謀議以手槍強押被害人陳○成、蕭○進、許○華等人洩憤云云（見原判決第二十七頁第一、二行），其理由與事實所載即有矛盾。㈢次按犯槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分；至不符合部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之，於此，自無刑法第二條第二項之適用，亦即仍有從新從輕原則之適用，司法院大法官會議釋字第四七一號解釋釋示甚明。因之，凡在上開條例民國八十六年十一月二十四日修正公布前，犯該條例第十九條第一項所列之罪，除合於刑法第九十條第一項之情形，得依該條項宣付保安處分外，依刑法第二條
第一項從新從輕原則之規定，即不得宣付強制工作。本件依原判決認定之事實，戴嘉豪未經許可無故寄藏手槍及甲○○共同未經許可無故持有改造模型槍之行為，係分別於八十六年三月及八十四年間所為，揆諸首揭說明，應無修正後上開條例第十九條第一項之適用，乃原判決竟維持第一審依該條項規定宣告上訴人等應於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所強制工作三年之判決，即有適用法則不當之違法。㈣原判決事實四認定甲○○自白槍彈之來源去向，並於八十六年十一月十四日下午二時三十分帶同警方起出其共同未經許可無故持有之槍彈等情，乃理由內並未說明依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十三條之二之規定予以減輕其刑，亦有判決不適用法則之違法。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於戴嘉豪、甲○○部分，均有撤銷發回之原因。
上訴駁回部分
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人丙○○恐嚇取財部分，原審係依刑法第三百四十六條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人丙○○竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 十九 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 八 月 二十六 日
Ｚ