最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四五二三號
上 訴 人 丙○○
乙○○
甲○○
共 同
選任辯護人 張豐守律師
右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年八月六日
第二審判決（八十六年度上訴字第一二二五號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署
八十六年度偵字第一二九七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人丙○○、乙○○、甲○○共同上訴意旨略謂：丙○○在南投憲兵隊訊問時，雖曾自白店內十四位女服務生均有從事性交易，然女服務生黃○卿、陳○蓮在南投憲兵隊訊問時，均稱係做純按摩工作，女服務生陳○鑾、林○芬在第一審審理時，皆供稱祇做純按摩，無色情，足見丙○○上開自白與事實不符，原審未依職權調查，於判決內逕依丙○○上開自白為論罪之依據，實屬違法；刑法第二百三十一條第一項之罪，以引誘或容留良家婦女與他人姦淫，並發生姦淫結果為要件，女服務生吳○香、林○芬、廖○涼在第一審審理中，均供稱以前曾為色情交易，均非良家婦女，且民國八十六年二月二十一日查獲當日之男客陳○君、吳○吉、賴○宏、吳○瑋、謝○憲等人，均供稱未在現場為性交易，上訴人等三人之犯罪要件並不具備，原判決適用法則顯有違誤；共同正犯以有意思聯絡及行為分擔為要件，本件理容院係丙○○所經營，服務生亦由丙○○僱用，乙○○為丙○○之妻，因關心丙○○之事業而常至店內走動，甲○○受僱在店內工作，均未參與理容院之事務，自非共同正犯，原審究係依何證據認定乙○○等已參與丙○○之犯罪事實及犯意聯絡，未於判決內說明其理由，有認定事實不依證據及判決理由不備之違法；丙○○在經營之初，祇做純按摩而不涉及色情，女服務為獲得較多工資，私下與男顧客協議性交易，為丙○○所不知，丙○○所獲得收益，為純按摩之時間費用，並非姦淫計算之費用，原判決如何認定上開時間計算之收費，為丙○○收取女服務生與男客姦淫費用之對價﹖又如何認定上訴人等三人均知悉女服務為性交易而仍收取每節之時間費用﹖皆未見記載於理由欄，自屬違法；原判決既認定女服務生與男客姦淫代價均歸女服務生所有，且依男客李○中、陳○君、吳○吉、賴○宏、吳○瑋等人之供述，足見交付櫃台人員之費用，均按時間計算，乃按摩之對價而非性交易所得，上訴人等在原審之選任辯護人於辯護意旨亦謂：當時在店內櫃台抽屜查到現金新台幣（下同）八千元為營業收入，另一抽屜查到七萬餘元則係丙○○自銀行領出擬供過年使用，非營業收入，原審就此未加調查，逕行於判決內認定被查扣之現款八萬一千九
百元均屬上訴人等因犯罪所得之物而宣告沒收，殊有違誤云云。乙○○繼而提出補充理由狀，並附具戶口名簿影本一紙，主張已與丙○○離異，需獨立扶養未滿二歲之女兒張○○，現已知錯，日後無再犯之虞，請求本院予以宣告緩刑。惟查原判決係依憑上訴人等三人在南投憲兵隊訊問時之自白，證人江○樺、吳○香、黃○卿、陳○蓮、林○芬、蕭○○雲、王○蘭、吳○、陳○鑾、廖○涼、陳○君在南投憲兵隊之供述及吳○璋在第一審審理中之證言，經檢察官指揮南投憲兵隊搜索查扣之現金八萬一千九百元、帳冊一本（包括明細表三張）、女服務生名冊一本、保險套十二打裝共六籮（同一品牌同一包裝）等證據，認定上訴人等三人有其事實欄所載之犯行。對於上訴人等事後翻異前供，所為店內容留之女服務生，以前皆曾從事與此相關行業，均非良家婦女，並未過問女服務生與男客發生姦淫事，亦未抽取女服務生為性交易所得酬勞，被查扣之保險套係女服務生自己購買，非店方供應等語之辯解，以江○樺等女服務生，於南投憲兵隊訊問時，均分別供明彼等原從事海產店等工作，非習於淫行，均屬良家婦女，吳○香、林○芬、廖○涼於第一審審理時，雖皆改稱前此曾從事相關之行業，但在至上訴人等所經營之○○○○理容院工作前數月，並未從事色情行業，仍屬良家婦女；林○芬、廖○涼、吳○香、陳○蓮、陳○鑾等人在第一審審理時，改稱彼等均為純按摩，店方不知彼等有與男客為性交易等語，非但彼此矛盾，亦與初供不符，顯然均屬迴護上訴人等之詞，不足採信；女服務生與男客姦淫所得，雖悉歸女服務生所有，然上訴人等三人既知悉女服務生有與男客為姦淫行為，仍按事實欄所載標準收取每節之時間費用，足見確有營利之意圖；查扣之保險套，經原審當庭勘驗結果，數量甚多，且均係同一品牌同一包裝而未經開封，應係店方一次採購供應而非女服務生分別所購買無疑，所辯均係事後卸責之詞，皆無足取，已逐一於理由欄內詳加指駁及說明。因將第一審判決撤銷，改判適用修正前刑法第二百三十一條第三項、第一項（已於八十八年四月二十一日修正公布，同年月二十三日生效）及其他相關法律，仍均論處上訴人等三人共同意圖營利容留良家婦女與他人姦淫為常業罪刑（丙○○處有期徒刑一年二月，甲○○、乙○○各處有期徒刑十月）。則原審就上訴人等三人在南投憲兵隊訊問時之自白，已查明與事實相符，復於判決內敍明其所憑之證據及認定之理由，顯無上訴意旨所謂認定事實不依證據及判決理由不備之違法情事。又本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷第二審判決是否違背法令。原判決於事實欄內，已確認上訴人等三人，係基於犯意之聯絡，共同意圖營利，自八十四年十一月間起，容留江○樺等良家婦女與顧客姦淫，並以之為常業，取得女服務生與僱客姦淫時之時間費用，至八十六年二月二十一日經檢察官指揮南投憲兵隊搜索查獲等情，理由欄內除詳述其所憑之證據外，復說明上訴人等三人間具犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，當場查扣之現金八萬一千九百元，屬因犯罪所得之物，其所適用之法律，從形式上觀察，尚無違法。至上訴人等在原審選任之辯護人所為八千元係營業收入，其餘係自銀行領出供過年使用之辯護意旨，原判決雖漏未說明其不足採信之理由，但此單純訴訟程序上之違誤，對判決本旨不生任何影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得執為適法之第三審上訴理由。是共同上訴意旨，並未依據原判決及卷證資料，具體表明原判決如何違背法令，殊難認已具備得為上訴第三審之形式上要件，為違背法律上之程式，均應予以駁回。又本件既應從程序上為駁回之判決，乙○○復提出戶口名簿影本，請求本院予以宣告緩刑，自無從審酌，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 八 月 十九 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 八 月 二十四 日
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