最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四五二一號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年五月十九日第二
審更審判決（八十八年度上更㈠字第九六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八
十六年度營偵字第八七○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○係台南縣學甲鎮農會職員，自民國八十三年間起至八十五年四月二十一日止，擔任該農會肥料管理業務，受台灣省政府糧食局委託，承辦肥料配售業務，為受委託承辦公務之人員，竟意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，於任職期間，連續將職務上管理之肥料，侵占入己後，變賣花用。嗣於八十五年四月二十二日，將該業務移交由謝建毅承辦，於同年十月六日謝建毅因請假由謝永重代理，始發現「中洲倉庫」肥料堆，後面十幾排均有中空短少之情形，經清點結果共短少七十一包「複合一號」肥料，價值新台幣（下同）一萬八千二百四十七元等情。因而撤銷第一審科刑判決，改判論處上訴人甲○○連續受公務機關委託承辦公務之人員，侵占公有財物罪刑，固非無見。
惟查：㈠、原判決以上訴人於法務部調查局台南縣調查站偵訊時坦承不諱為不利上訴人認定之主要依據（原判決理由第二點第一、二行），惟依原判決所引述之上訴人於上開偵訊時係供稱：「伊自八十三年間至八十五年四月底調任該會供銷部倉管員，負責該會本部倉庫及『中洲倉庫』肥料出入及管理工作，其餘倉庫另有專人經管，約於八十五年十月間學甲農會發現『中洲倉庫』短少『複合一號』肥料七十一包，嗣後由伊胞弟陳誌鴻出資代墊歸還，短少肥料款部分係伊花用掉，部分則係管理疏忽所致等語（詳台南縣調查站卷第一頁背面至第二頁背面）。」（原判決第三面第七至十一行），依此，上訴人既係供部分花用掉，部分係管理疏忽所致，原判決竟認其係對所認定之犯罪事實坦承不諱，已與所引卷證資料不合，而有證據上理由矛盾之違法。又依卷內資料，上訴人除於上開偵訊時為部分自白外，於檢察官偵查時起即稱短少係因管理疏忽所致（偵查卷第七頁、十一頁背面），另證人即業務接辦人謝建毅於第一審及原審中曾證：平時倉庫內有五、六千包，其每月清點一次，會少四、五包，要賠錢，倉庫裏衹有少，不會多，農忙時就很忙，辦二年貼了三、四十包等語，因賣肥料的僅一人，來買農民很多，一次會短少十幾包，另證人即曾辦此業務之李○○亦證，辦二年，補了十包以上等語（一審卷第四十七頁、五十三頁背面、原審卷第二十頁背面），而本件係因開倉後發現每排應堆放十五包，而在倉庫中間堆放之肥料，後面每排下面用木板架空，只上面有肥料下面無，始知短少（一審卷第十四頁背面、第十九頁背面、二十頁），究本件短少情形，是否可認係管理疏忽所致？上開證人之證言，何以不足為上訴人有利之認定，原判決均未予說明指駁，亦不足昭折服。㈡、原判決以證人謝永重於原審證稱，我看中洲倉庫外觀好好的，一拆下去，才發現中空，從一、二排來看均完整，但以後每排少幾包，我一發現有短少即不敢再拆等語（原審卷第三十頁背面），依前開各該證人所述，顯見在進肥料之後，即於裡面每排拿取數包侵占，而外面則完整排放，致外觀並未見減少，亦見被告應係數次予以侵占（原判決第五面
倒數第四行至第六面第一行），並據依連續犯論處，惟依第一審勘驗時證人謝建毅所稱，當時倉庫內有一號肥料一千多包，是中間那堆右上角缺少的（一審卷第二十頁），即短少均在同一堆之相近處中，而證人謝永重於原審同時亦證，可能是工人沒疊好，因肥料間空間不太大，且數量那麼大，在肥料疊好後，實不能再動手讓其中空，應是疊放時即如此中空等語（原審卷同上頁），如果該證人之證言屬實，再參以依證人賴○○於原審所提出之八十五年四月間貨運公司送至中洲倉庫之送貨單每次均係五百包至六百二十五包（原審卷第三十一頁、及證物袋內之肥料交接單影本），則本案短少之七十一包，是否係於進肥料後始予以數次侵占，亦非無疑。上訴人究係以如何之行為予以侵占﹖苟依上開卷證資料，似不排除一次侵占後而以偽裝方式於第一排堆放十五包作為掩飾，其之行為即不得論以連續犯，本院前次發回即予指明，原審未詳加根究明白，遽以連續犯論處，不免速斷。㈢、被告犯罪後法律有變更，而比較行為時及裁判時之法律孰為有利於被告時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊法有利之條文。本件原判決認定，上訴人於法務部調查局台南縣調查站調查時之偵查中自白，並於案發未久自動繳回全部所得之財物，如上所述，依其行為後於八十五年十月二十三日修正公布之貪污治罪條例第八條第二項前段規定，應減輕其刑。比較修正前及修正後貪污治罪條例罪刑有關之全部結果，自以修正後貪污治罪條例必減其刑較有利於被告，自應整體適用修正後之貪污治罪條例。原判決竟認經比較結果仍以修正前之貪污治罪條例有利於被告，其適用法則自有違誤。上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 八 月 十九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 八 月 二十七 日
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