最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四五○五號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
乙○○
上 訴 人
即 被 告 甲○○
右 一 人
選任辯護人 徐光佑律師
李雅萍律師
右上訴人等因被告等違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十六
年七月十六日第二審判決（八十六年度上訴字第二二五六號，起訴案號：台灣台北地
方法院檢察署八十四年度偵字第二一二四八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分：
本件原判決認定上訴人乙○○於民國八十一年九月間違反麻醉藥品管理條例案件，於八十二年二月十七日執行完畢。復與上訴人即被告甲○○及已滿十八歲綽號「阿成」之男子，共同基於意圖營利販賣安非他命之犯意聯絡，於八十四年九月二十三日下午八時許，在台北縣中和市○○路一四三巷四十弄六號乙○○之住處，由甲○○聯絡買主張家華 (已判刑確定) 前來，並由甲○○與綽號「阿成」者與其洽談，議定以高於進價新台幣 (下同) 十萬元之價格，販賣二兩安非他命予張家華。約定當晚十一時許，在台北縣中和市○○路口統一超商店門口交付安非他命時，為警查獲。甲○○又基於概括犯意，於八十四年十二月二十五日某時，在台北縣泰山鄉○○路○段四九三之一號三樓，以高於進價五千元之價格，販賣二小包安非他命予湯李傳。嗣因湯李傳被警查獲，供出上情，始再查獲甲○○等情。因而維持第一審論處乙○○共同非法販賣化學合成麻醉藥品（累犯），甲○○共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑之判決，並駁回其等在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠刑法第四十七條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」此項刑罰加重之事由，依刑事訴訟法第三百零八條、第三百十條第四款之規定，應記載於有罪之判決書。原判決事實欄記載乙○○於八十一年九月間違反麻醉藥品管理條例案件，於八十二年十二月十七日執行完畢，並於理由內敘明應依累犯之規定，加重其刑云云。惟就乙○○於八十一年九月間所犯該罪，是否受有期徒行之宣告而執行完畢，則未於事實欄明白記載，亦未於理由內說明，尚難為適用法律之依據。㈡刑法上之共同正犯，係以自己犯罪之意思而參與犯罪，或雖以幫助他人犯罪之意思，但所參與者為犯罪構成要件之行為者而言。倘係幫助他人犯罪之意思，對正犯資以助力，使其便於實施犯罪，而未參與犯罪構成要件之行為者，則屬幫助犯。原判決依憑共同被告張家華在警訊中之供述，為乙○○共同非法販賣安非他命之不利證據。惟張家華於警訊供稱：「今 (二十三) 日下午我父親張皓翔託我說要買麻醉藥品安非他
命，我便聯絡簡永得 (按係「淂」之誤) ，簡永得叫我到他家，叫我直接跟他朋友談，我大約在晚上二十時到他家……我是與阿成接洽的……我與阿成談妥，我拿十萬元給他，他隨後約我晚上二十三時前要拿二兩的安非他命給我……。」又稱：「他 (指乙○○) 只是介紹我與甲○○ (綽號阿來) 與阿成認識而已。」等語 (見二一二四八號偵查卷第十五頁反面、第十七頁) 。乙○○於警訊亦稱：「張家華日前曾多次拜託我替他購買安非他命，尋找賣主，我都拒絕，本 (二十三) 日張家華又多次打電話來煩我，剛好朋友甲○○打電話來，要到家裡聊天，聊天中我向甲○○提起張家華想購買毒品之事，碰巧張家華打電話來，甲○○就叫他來我家談……」等語 (見同上偵查卷第二三頁反面) ，二人所供不無符合之處。如果乙○○僅單純居間介紹安非他命之買賣，並提供洽談買賣之場所，得否認屬販賣安非他命之犯罪構成要件行為，似非無疑。而乙○○有無自己犯罪之意思，或僅以助成販賣或吸用安非他命之意思而參與，亦饒有探求之餘地。實情如何，自應詳加調查，以期發現真實。㈢共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，但此項不利之供述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始足當之。原判決認定甲○○非法販賣安非他命予湯李傳，僅以湯李傳在警訊及偵查中之供述，為判決之基礎。惟湯李傳於警訊供稱向甲○○「每小包五千元購得」安非他命，於偵查中則稱：「八十四年十二月二十五日向甲○○買了五千元，二包」 (見七六三號偵查卷第七頁正面、第十三頁背面），前後不盡一致。原判決理由內敘明湯李傳之供述並無任何矛盾，已與卷內資料不符，且未調查有無補強證據，足以擔保其供述與事實相符，亦嫌速斷。以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，原判決既有違誤，應認有撤銷發回更審之原因。又甲○○另涉嫌販賣安非他命予謝敏義等人，經檢察官移本院併辦部分 (八十六年度偵字第第一六二八八號) ，與本件有無裁判上一罪關係，案經發回，宜一併注意審酌。
二、駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。上訴人乙○○非法吸用安非他命部分，原審係依麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款論處罪刑。查該罪最重本刑為三年以下有期徒刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。乙○○就此部分提起上訴，即非合法，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 十九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 八 月 二十四 日