最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四四八二號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年五月十三日第二
審更審判決（八十八年度重上更㈢字第七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八
十三年度偵字第七一一二、一一一五四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○係台南縣政府工務局水利課技士，負責台南縣安定鄉「安順寮排水改善第二期工程」監工測量及驗收業務，曾瑞泰（已判處有期徒刑六年確定）係該局水利課約僱人員，負責協助上訴人擔任該工程現場監工，均係依據法令從事公務之人員。上訴人與曾瑞泰均明知黃添祥（已判處有期徒刑二年確定）係借用「祥根營造股份有限公司」資格承包「安順寮排水改善第二期工程」之承包商，依工程合約規定，「安順寮排水改善第二期工程」全線長八百九十公尺，排水溝兩岸均須以「長二百公分、寬五十公分、厚三十公分」板樁（即以預鑄模內置二十二公斤鋼筋，再灌入水泥漿，俟乾固後抽出，即成一根板樁），一支接一支緊密連接打入地下，作為施工基礎，共計應打入板樁總數為三千五百六十支（兩岸各一千七百八十支），每支價格新台幣（下同）一千零四元，所需板樁費用共計三百五十七萬四千九百五十二元。該工程於民國八十二年十一月二十二日開工，施工中黃添祥為降低成本而偷工減料，擬不依合約設計以板樁緊密連接打入地下（依合約設計打入板樁一百餘公尺，約需二百支板樁），而改以每隔五十公尺為基點，僅在每個基點前後各打入約一、二十支板樁，兩基點中間則以混凝土灌漿充填代替（內未置鋼筋）。黃添祥因低價搶標，利潤微薄，兼以繳交押標金七百餘萬元，為壓低成本，及早領回押標金，乃意圖偷工減料，以行賄方式，使上訴人及曾瑞泰予以包庇而違背職務，乃於開工前幾天，於曾瑞泰帶領其觀看現場完畢歸途中，在轎車上以現金三萬元予以行賄，曾瑞泰即予收受，同年十二月初（即開工半個月左右），曾瑞泰至現場監工發覺黃添祥以混凝土灌漿充填，代替打入板樁情事，而當場予以制止，惟黃添祥竟表示願自行負責通過驗收，曾瑞泰乃於台南縣政府辦公室將上情報告上訴人，上訴人未作任何表示。數日後黃添祥即前往台南市○○路三一四巷一六八弄十二號曾瑞泰住處，致贈曾瑞泰三萬元現金及蛋捲一盒，復至上訴人住處致贈上訴人ＸＯ洋酒一瓶（價值約七百多元）、現金三萬元及寶島牌香煙一條（價值約二百多元），並要求以混凝土灌漿方式，替代以板樁施作基礎方式施工，上訴人表示只要尺寸寬度、深度符合設計規格即可，並未予以反對。八十三年二月初（即舊曆年前幾天），黃添祥復至曾瑞泰及上訴人住處，各致贈螺肉禮盒一盒（四百八十元）、香菇一包（五百多元）及現金六萬元（甲○○六萬元於翌日退回），黃添祥又於八十三年二月底（舊曆年後）至上訴人家送椰子四個（約值三百二十元）。另施工期間每月給與曾瑞泰油料費一萬元，共計三次為三萬元。上訴人及曾瑞泰因而違背職務，未將偷工減料情事張揚，且未嚴格要求黃添祥依合約設計圖施工，迄同年二月十七日該項工程申報完工。詎上訴人、曾瑞泰均另基於概括之犯意，明知黃添祥未依合約施工，僅施作板樁七百二十支，餘二千八百四十支均未施作，上訴人明知曾瑞泰於八十二年十一月二十二日起至八十三年一月九日止、八十三
年一月十六日、三十日連續偽填已訂板樁若干支不實監工日報表及工程估驗表三張均係不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，竟予核准，並將不實監工日報表、工程估驗表持以行使，使技士施士彬、課長高宏澤、技正吳慶讚等人於上開文書上核章，致生損害於台南縣政府對公共工程監督之品質。曾瑞泰並分次虛報板樁已全數（三千五百六十支）施作完畢，上訴人則在每次估驗時亦均予認定，並據以核付黃添祥全數板樁工程款三百五十七萬四千九百五十二元，計先後圖利黃添祥二百八十五萬一千九百二十八元等情，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，固非無見。惟查㈠、收受賄賂罪，以他人有行求賄賂之事實為前提，若他人所交付之物或不正利益並非基於行賄之意思，即非賄賂，自無收受賄賂可言。故賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，即須有以賄賂或不正利益以買通公務員，使對於職務上行為或違背職務之行為踐履賄求對象之特定行為，苟非關於此賄求對象之特定行為之報酬，即不得謂為賄賂。原判決論上訴人連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂罪。但依其前開事實記載，關於黃添祥於八十三年二月初（即舊曆年前幾天），致贈上訴人禮盒一盒（值四百八十元）、香菇一包（值五百多元）及現金六萬元（翌日退回）；同年二月底贈送上訴人椰子四個（約值三百多元）部分，其用意何在﹖是否基於行賄之意思及要求上訴人為何項違背職務上之行為﹖原判決事實欄未明確記載認定，理由內亦未詳加說明，已有未洽。而上開財物，關於現金六萬元部分，上訴人於發現後即於翌日退還，其餘物品僅各值三百二十元至五百餘元之間，且上訴人供稱：「禮盒本要退回的，但黃添祥夫妻堅稱那只是『伴手』，一定要我收下。」「我沒有收錢，而酒是一般之應酬往返禮儀。」黃添祥供稱：「（送禮之原因）僅是基於禮貌上之原因。」「那是自己種植之椰子，順道過去他家送給他，送了三、四粒。」陳文麗供稱：「那是習慣性禮貌，不算送禮。」（第一審卷第二十四頁背面、第四十三頁正面、原審法院上更㈠卷第四十一頁背面、上更㈡卷第四十一頁背面、第四十八頁背面）各等語。如果無訛，則黃添祥此部分交付財物之行為，是否有行賄之意思﹖上訴人未嚴格要求黃添祥依合約設計圖施工，與其收取此部分財物，是否有對價關係﹖亦有欠明瞭而待究明。乃原審對此未詳加調查釐清，遽為判決，尚嫌速斷而難昭信服。㈡、刑法上行使偽造文書或登載不實文書罪，係以行為人本於該文書之內容有所主張，始克成立。原判決事實欄記載上訴人與曾瑞泰均明知黃添祥未依合約施工，僅施作板樁七百二十支，餘二千八百四十支均未施作。上訴人明知曾瑞泰於八十二年十一月二十二日起至八十三年一月九日止、八十三年一月十六日、三十日連續偽填釘板樁若干支之監工日報表及工程估驗表三張均係不實之事項之事，而登載於職務上所掌之公文書，竟予核准，並將該不實監工日報表、工程估驗表持以行使，使技士施士彬、課長高宏澤、技正吳慶讚等人於該文書上核章，致生損害於台南縣政府等情。如果無訛，則上訴人僅係在曾瑞泰登載不實之監工日報表、工程估驗表核章，既係層轉技士、課長、技正核章，是否僅屬機關內部職務上之層轉行為而已，尚與一般所謂行使必須行為人持該不實文書而對其內容有所主張之情形有別﹖原審就此未詳加審究，遽論上訴人此部分係牽連犯行使公務員登載不實公文書罪，亦有未合。又依上開事實記載，上訴人對曾瑞泰登載不實之事項於監工日報表及工程估驗表是否有犯意之聯絡及行為之分擔﹖何以其應負登載不實公文書罪，原
判決理由內未詳加論述說明，亦嫌理由欠備。㈢、科刑之判決書須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致方為合法。倘事實欄已有敍及，而理由內未加說明，是為理由不備；理由已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均難謂為適法。原判決事實欄記載上訴人先後圖利黃添祥二百八十五萬一千九百二十八元。但究竟憑何證據核算認定上訴人圖利黃添祥該金額，以及上訴人此部分圖利行為是否構成犯罪，其與所犯收受賄賂罪之間關係如何﹖均未於理由內詳加論述說明，尚有未洽。又依卷附台南縣政府八十五年十一月二十九日八十五府工水字第一九四五三九號函說明（本件工程）未依原設計施工其差價為四七五二○二‧三元，詳如附計算式，如依原設計施工費用為三百五十七萬四千九百五十二元，未依原設計施工部分費用三百零九萬九千七百四十九元七角（原審法院上更㈠卷第六十九頁、第七十頁）。則上訴人如有圖利黃添祥，則其圖利之金額為若干﹖究竟是二百八十五萬一千九百二十八元或是四十七萬五千二百零二元三角﹖亦有再詳予調查釐清之必要。㈣、無期徒刑不得加重，刑法第六十五條第一項定有明文，原判決理由內謂上訴人先後多次收受賄賂犯行，均時間緊接，犯罪構成要件亦復相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依法論以一罪，並依法加重其刑（原判決理由六）。微論原判決事實欄內對於上訴人先後三次收受黃添祥交付之財物，是否基於概括犯意為之，未為明確之記載認定，此部分理由說明已失其事實依據。且修正前之貪污治罪條例第四條第一項第五款之收賄罪，其法定本刑為無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。原判決於加重其刑時未將無期徒刑部分除外，併予加重，亦有適用法則不當之違誤。㈤、已受請求之事項未予判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件檢察官起訴書記載上訴人四次收受包商黃添祥所贈與之香菇、洋酒、禮盒等不當禮品，而構成連續收受賄賂罪。而原判決事實欄僅認定上訴人有三次收受賄賂之犯行，對檢察官所起訴之另一次收受賄賂犯嫌，是否構成犯罪，未予調查審認，難謂無已受請求之事項未予判決之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，尚非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 八 月 十九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 八 月 二十七 日