最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四三九九號
上 訴 人 庚○○
甲○○
右 一 人
選任辯護人 黃奉彬律師
上 訴 人 癸○○
丙○○
右 一 人
選任辯護人 田平安律師
上 訴 人 丁○○
右二人共同
選任辯護人 戴國石律師
上 訴 人 戊○○
右 一 人
選任辯護人 陳平如律師
上 訴 人 辛○○
乙○○
壬○○
己○○
右 一 人
選任辯護人 蘇榮達律師
蘇俊誠律師
右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年一月二十
八日第二審判決（八十六年度上訴字第二○九八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢
察署八十五年度偵字第七八一七、八一八、七八四八、七八四九、七九六四、八○八
七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於庚○○、甲○○、癸○○、丙○○、丁○○、戊○○、辛○○、乙○○、壬○○、己○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由
本件原判決認定上訴人庚○○為屏東縣屏東市市長，上訴人癸○○為該市市公所主計室主任，上訴人甲○○為該所工務課課長，上訴人丙○○為該所工務課技士，上訴人丁○○原係庚○○司機，於民國八十四年九月借調工務課辦事，均係依據法令從事公務之人員。上訴人戊○○則係元世發廣告有限公司（下稱稱元世發公司）負責人。緣八十四年初，戊○○、丁○○知悉屏東市公所經辦之工程，其工程款在新台幣（以下同）二百萬元以下者，依「屏東縣政府營繕工程限額及議價、比價辦法」之規定，可不經由公開招標之程序，逕由主辦單位取具二家以上廠商估價單辦理比價程序即可。認為有機可乘，而共同謀議出資合作，由丁○○憑藉在屏東市公所服務與承辦人員熟識之關係，可以取得承包工程，戊○○則配合借牌承包，再由主管發包業務之市公所承辦人員工務課技士丙○○配合。丙○○則與戊○○、丁○○基於與後述共同合作標
工程承作之概括犯意聯絡，自八十四年四月間起，就公用工程金額在二百萬元以下之市公所工程，未依規定辦理比價後發包，而逕將工程交由戊○○、丁○○共同承作。即於發包前，將二個標封及一個工程估價單，交由丁○○轉交戊○○，供戊○○自行填寫價格。而戊○○於接獲標封後，即分別向豪大土木包工業、三順土木包工業、新進成工程有限公司、開源營造有限公司、清得行土木包工業等公司行號借牌，並依丙○○所提供之工程估價單百分之九十六至九十八不等之價格作為投標比價之價格。標單填妥後，再由丁○○帶回屏東市公所，交給丙○○辦理虛偽不實之比價，以符合程序，而推由丙○○將不實之比價事項登載於比價紀錄表文書上。並由戊○○、丁○○共同承包是項工程承作。總計戊○○、丁○○自八十四年四月間起，至八十五年九月間被查獲為止，依上述違法方式，借牌虛偽比價而得之公用工程有如附表之三十五件。又八十五年九月間，屏東市公所欲辦理「屏東市○區道路路標施設工程」（下稱屏東市路標工程）時，庚○○、甲○○、癸○○、丙○○均為經辦該工程之人員。因庚○○囑意戊○○承作該項工程，乃指示丙○○配合戊○○，渠三人即基於共同圍標之犯意聯絡，除由戊○○以元世發公司牌照陪標外，並以工程得標後將部分工程轉包由路全工程有限公司（下稱路全公司）承作為代價，要求路全公司負責人即上訴人壬○○提供路全公司牌照。壬○○亦基於共同之犯意聯絡，同意並向知情之亞晉有限公司（下簡稱亞晉公司）負責人郭肇安（已因圍標聯合行為違反公平交易法判刑確定）借取牌照，再由丁○○提供投標所需押標金，指示壬○○填寫投標金額後，分別以元世發公司、路全公司、亞晉公司等三家公司名義投標，意圖圍標該屏東市路標工程而為違法之聯合行為。惟該工程於八十五年九月二日上午開標當日，癸○○、甲○○、丙○○審查證件封後，丁○○發現投標廠商多達六家，若依規定原先規劃之路全公司恐無法順利得標。乃透過壬○○、乙○○於屏東市公所會議室之開標現場要求參與投標之「衛柏企業有限公司」（下簡稱衛柏公司）、「環宇交通工程公司」（下簡稱環宇公司）、「年冠企業有限公司」（下稱年冠公司）之代表退出競標，並擬以新台幣（下同）五十萬元由該三家公司平分為條件。因代表衛柏公司至現場開標之黃淑芳認為代價過低，不表同意。而壬○○在證件審查程序中已獲知衛柏公司因施工補充說明書未蓋廠商及負責人印章資格不符，且無法達成協議而施延，乃要求立即開標。並由主持開標業務之工務課長甲○○於中午十二點多宣佈開標結果，由環宇公司以一九二八萬元得標，並由甲○○、癸○○、陳俊良在開標紀錄表上簽名，完成開標手續。開標結束後，庚○○為圖戊○○、丁○○及欲轉包部分工程之壬○○。乃由在場尚假釋中之上訴人乙○○，與參與是項工程投標之年冠公司負責人即上訴人己○○，及與己○○共同以年冠公司名義投標之上訴人辛○○基於共同之犯意，一同前往屏東市常福樓用餐。席間己○○即將代表環宇公司到場投標之該公司經理蔡清允之行動電話、呼叫器號碼告訴乙○○，並與乙○○基於共同之犯意聯絡，授意乙○○處理讓蔡清允讓出得標權利予年冠公司或廢標。乙○○與蔡清允聯絡，並約在屏東市○○路蔡清允岳家附近碰面後，乙○○即向蔡清允表示希望蔡清允放棄得標權利。蔡清允答以須請示其父即環宇公司負責人蔡吉雄後，乙○○即至屏東市○○○路崇建釣蝦場以呼叫器呼叫丁○○。而丁○○因仍認該工程有利可圖，便至該釣蝦場與乙○○見面，並向乙○○表示該工程係市長庚○○要的，而與乙○○基於共同犯意之聯絡，委請乙○○處理。並於開標後之是日下午，向庚○○表示：工程沒標到，但已請人處理，而得庚○○之
同意由丁○○處理。乙○○與丁○○即聯絡蔡清允，並於當日晚上七時許，由乙○○與知情之辛○○、不知情之鄭正中、洪國勝應環宇公司蔡清允之邀前往高雄市翰林鐵板燒見面。途中並由辛○○聯絡己○○在高屏大橋西端交付年冠公司大小章給辛○○轉交乙○○以為塗改之用。當晚於翰林鐵板燒用餐席間，乙○○即以「如果不退出該工程，將來驗收、領款會非常不順利，市公所的人等目前已準備配合，希望不要再拖了，否則將對環宇公司不利」等語，逼迫環宇公司放棄承作。並同意支付三十萬元補償金，蔡清允心生畏懼，迫於無奈接受。乙○○等人即偕同蔡清允前往環宇公司位於高雄市○○路之辦公室拿取該公司及負責人印章，並同返屏東市公所與丁○○見面。將環宇公司及辛○○轉交之年冠公司及負責人印章，交給丁○○收執後離去。翌（三）日上午十時許，乙○○、蔡清允、丙○○等人於屏東市公所見面後，丙○○並基於上述偽造文書（虛偽比價登載不實）之概括犯意，與乙○○、蔡清允、丁○○等人前往屏東市喜悅地咖啡館，由丙○○取出其職務掌管之物品即環宇公司及年冠公司所投標之標單，由丙○○將環宇公司證件封內之營業稅繳款證明書抽出，且交付空白標單，蔡清允重新填寫將標價金額由一九二八萬元改為一九九○萬元，另乙○○則重新書寫年冠公司之標單及標單封，故意將投標金額由二千三百萬元改為二千二百萬元，且塗改後不蓋章消印，以達廢標之目的。更改標單完成後，丙○○即將該二份更改後之標單攜回屏東市公所辦理手續。而丁○○則交付五十萬元予乙○○，再由乙○○當場依約將其中之三十萬元交給蔡清允，五萬元交給鄭正中償還其積欠鄭正中之欠款。同日下午並在屏東市金三角餐廳交付十萬元給辛○○，由辛○○轉交年冠公司負責人己○○作為年冠公司退標之酬勞，餘五萬元由乙○○獨得。丙○○於攜帶前開更改後之標單回屏東市公所後，即單獨銷毀原告之開標紀錄。再於當日下午一時三十分許邀集甲○○、癸○○、丁○○前往位於庚○○市長辦公桌後之小房間內，由丙○○根據攜回之不實標單，重新繕寫不實之開標紀錄，將環宇公司註記為未附繳款書，年冠公司註記為標價總額塗改未消印，而讓路全公司以二千四百三十六萬元高於原得標價五百零八萬元（圖劉金額）得標，再交由知情而有共同犯意之癸○○、甲○○於該不實之開標紀錄上簽名而為登載。更改作業完成後，丁○○即向當時在市長辦公室旁會議室內會客之庚○○報告已處理好了，丙○○則將不實之開標紀錄持交庚○○批准，完成開標程序，並通知路全公司負責人壬○○前往訂定工程合約，戊○○則提供二四五萬元之押標金，完成簽約程序，而共同為圖利行為，惟旋經人檢舉事發，未領得款項而圖利未得逞等情。因而撤銷第一審此部分之判決，改判依牽連犯關係論處上訴人庚○○、甲○○、癸○○、丙○○、丁○○共同依據法令從事公務之人員對於主管之事務直接圖利，未遂；及上訴人戊○○、辛○○、乙○○、壬○○、己○○與依據法令從事公務之人員，共同對於主管之事務直接圖利，未遂罪刑之判決，固非無見。惟查：㈠原判決事實認定上訴人丙○○、戊○○、丁○○共同向豪大土木包工業，三順土木包工業、新進成工程有限公司、開源營造有限公司、清得行土木包工業等公司行號借牌，為不實之比價，而承包公用工程如原判決附表所列三十五項等情。但依原判決附表所列，該三十五件工程究竟用何廠商名義承包﹖以何廠商名義陪標比價，各次犯罪時間如何﹖均未明確認定，詳細記載，已有未合。且該上訴人等以虛偽比價方式，避開公開之招標比價，而以丙○○提供之工程估價單百分之九十六至九十八之價格承包，其間有無估價及得標價格偏高涉及圖利情事，原審未予調查審認，亦有疏漏
。㈡關於丙○○、丁○○、戊○○借用上述公司行號名義，作不實比價，再由丙○○依該不實之比價登載於比價紀錄表之公文書上，而認該三人共同涉有刑法第二百十三條公發員登載不實罪嫌部分。查公發員登載不實罪係身分而成立之罪，戊○○未具公務員身分，丁○○當時任庚○○司機同年九月間始借調工務課辦事，該比價記錄表非其職務上所掌之文書，渠二人就此部分何以與丙○○成立共犯關係，原判決理由未予說明，自屬理由不備。㈢依承辦如原判決附表所示三十五項工程之屏東市公所工務課技士丙○○於檢察官偵查中供稱：該工程係市長交代交給戊○○、丁○○承包，我交給他們二份空白估價單、二份標單、證件封及招標補充說明書，丁○○將標單底價填好，我再取最低價得標，依規定二百萬元工程以下，應由兩家廠商比價競標等語（見八十五年度偵字第八○八七號卷第一九八頁正背面）；證人戊○○於調查站訊問時供稱：「工程底價由丁○○事先取得該工程市公所編製完成之工程估價單交予我，由我從新訂定投標價格後，辦理開標手續，我所投標之單價大抵設定在工程底價之百分之九六至百分之九八之間」、「工程係丁○○與我共謀，期約以工程合約金額百分之十二代價交付庚○○市長取得而來」（見同偵查卷第一一六至一一八頁）；於偵查中亦證稱：「底價是丁○○含標單一起拿給我，我再根據底價調底得標」、「給黃市長的錢是從大眾銀行我名下戶頭領出，我叫我太太去提領，再由丁○○向我太太拿」等語（見同偵查卷一五五頁背面、一六六頁背面）；丁○○於調查站亦供稱：八十四年初，向市長庚○○提及戊○○於市長競選時，大力相助，希望市公所工分一些給戊○○承作，市長表示意後，隔數日，丙○○交給我兩份工程標單、書寫工程底價之工程估價單給我，要我轉交給戊○○，此後陸續依此模式，由戊○○依丙○○提供之工程底價，標得屏東市公所工程數十件，並支付工程款之百分之十二給庚○○作為工程回扣等語（見同偵查卷第一四○、一四一頁），於偵查中亦作相同之供述。依丙○○、丁○○、戊○○三人上開供述，丙○○提供給丁○○、戊○○之工程估價單，似係上開工程之底價。則該記載工程底價之工程估價單，於比價開標前，是否可任由欲參與比價廠商索取﹖抑或是應保守秘密，作為比價時是否得標之依憑﹖此攸關丙○○等人是否有洩密犯行。原審未詳予調查，明白釐清，徒以丙○○供承提供工程估價單，並未供承提供依估價單所訂出之底價，且無證據可資證明其犯行云云。逕認丙○○不成立洩密罪，其調查能事亦有未盡。又原判決亦認定如原判決附表所示三十五項工程，均由戊○○等人借牌以比價方式得標承作。若無特殊關係，丁○○、戊○○二人何以能在無競爭對象情況下，以比價方式，取得全部該三十五項工程之承作。則丙○○所供該工程係市長庚○○交代給丁○○、戊○○承包，似與實情並不不符。另戊○○、丁○○二人均分別於調查站及偵查中供承支付工程款之百分之十二給庚○○作為工程回扣；曾建隆並供稱：該給黃市長工程回扣款，由伊太太在其大眾銀行帳戶內提領等情。究竟丁○○之妻有無在曾建大眾銀行帳戶內提領給付庚○○之工程回扣款﹖亦有向大眾銀行查詢丁○○帳戶內提領款項情形，以查證曾建隆該供述是否與事實相符。乃原審未予調查明白，逕以丁○○、戊○○二人於第一、二審翻異前供否認有送回扣給庚○○之情事，及該三十五項工程之結算價格大多與比價當時價格不一，而認渠第偵查中之自白與事實相符云云，亦嫌速斷。㈢原判決又以屏東市公所辦理「屏東市路標工程」，庚○○原囑意戊○○承作該工程，惟投標結果，由環宇公司以一千九百二十八萬元得標，並由甲○○、癸○○、丙○○在開標紀錄上簽名，而完成開標手續。嗣
庚○○為圖利戊○○、丁○○、壬○○等人，乃由乙○○、己○○、辛○○等人出面，以三十萬元之代價徵得環宇公司之同意，而更改標單，並由丙○○等人根據不實之標單，重新繕寫不實之開標記錄，而由全路公司以二千四百三十六萬元得標，並將該不實之開標紀錄交由庚○○批准，完成開標程序等情。似認庚○○所囑意之戊○○未取得該路標工程後，始起意更改標單，並製作不實之開標記錄。則此部分丙○○等人製作該不實之開標記錄，似係另行起意，與前述三十五項工程製作不實之比價記錄，應屬犯意各別。乃原判決認者間，係基於概之犯意，屬連續犯之關係，非無審酌之餘地。又貪污治罪條例第四條第四款經辦公用工程浮報價額數量罪，所謂「浮報價額數量」，係指就原價故為提高，以少報多，從中圖利而言。原判決既認定庚○○等人經辦本件路標工程，原已由環宇公司以一千九百二十八萬元得標，並完成開標手續，嗣經庚○○之授意，以三十萬元之代價徵得環宇公司之同意，而更改標單，並重新繕寫不實之開標記錄，而提高價格以少報多，由全路公司以二千四百三十六萬元得標，並經庚○○批准，完成開標程序等情，此與經辦公用工程浮報價額罪構成要件相當。原判決逕認庚○○、甲○○、癸○○、丙○○、戊○○、丁○○、壬○○、乙○○、己○○、辛○○等人上述行為，係犯貪污治罪條例第六條第二項、第一項第四款直接圖利未遂罪云云，其適用法則亦有可議。又本件路標工程，更改標單、毀損環宇公司得標之開標紀錄及製作不實之全路公司得標之開標紀錄等情。原判決似認經庚○○授意後，由甲○○、癸○○、丙○○、戊○○、丁○○、壬○○、乙○○、己○○、辛○○等人分別執行。則渠等間對上述行為既有犯意聯絡，及行為分擔，應屬共同正犯。惟原判決僅認定丙○○另成言刑法第一百三十八條之毀損公務員職務上掌管文書罪（對毀損原開標紀錄部分）；丙○○、丁○○、戊○○三人另成立刑法第二百十三條公務員登載不實罪（製作不實開標紀錄部分）。而置其他人是否有共犯關係於不論，亦有未洽。上訴意旨均指摘原判決為不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。至其他不另為無罪之諭知部分，因有裁判上一罪關係，併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 八 月 十二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 王 憲 義
法官 郭 毓 洲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 八 月 日
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網