最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四三九一號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八
年五月十九日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第五號，起訴案號：台灣台中地
方法院檢察署八十六年度偵字第二二六二九、二三○四六號），提起上訴，本院判決
如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○與賴啟源（經原審另案判處罪刑確定）共同販賣圖利之概括犯意，於向不詳姓名者購入毒品海洛因後，即自民國八十六年九月初起至八十六年十月底止，由上訴人與賴啟源利用呼叫器為聯絡之工具。購買毒品海洛因施用之朱建華（經原審諭知免刑確定）與甲○○或賴啟源聯絡後，其二人將毒品海洛因分裝為每小包新臺幣（下同）一千元至三千元不等之數量，或由甲○○，或由賴啟源送貨，先後在臺中市○○路與雷中街口、熱河路與北平路口等地，售與朱建華七至八次圖利。迨八十六年十一月一日下午五時許，在甲○○臺中市○○街四二巷一弄六號居處為警查獲，並扣得甲○○所有供販賣所用之毒品海洛因一小包淨重零點一一公克（包裝重零點一五公克）、殘留有毒品海洛因成分之攪拌器一臺、空夾鏈袋九包、中記中文呼叫器一個等物。八十六年十一月三日下午七時許，警方循線在臺中市○○路十八巷十二號住處查獲朱建華，朱建華並供出其毒品海洛因之來源係向甲○○、賴啟源購買等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同連續販賣毒品（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由已有說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。原判決認定上訴人與賴啟源二人將毒品海洛因分裝為每小包一千元至三千元不等之數量，或由甲○○，或由賴啟源送貨，先後在臺中市等地，售與朱建華七至八次圖利等情。但理由欄記載「被告供承為其書寫之備忘紙條，記載一錢八包、半錢三包、一錢十三包等，均與販賣之內容相符」為其認定上訴人犯罪之證據之一。事實欄僅記載毒品海洛因每小包一千元至三千元不等之數量，並無重量之認定。理由欄內卻說明上訴人販賣之毒品海洛因一錢八包、半錢三包、一錢十三包，與販賣之內容相符云云，揆諸首揭說明，足以構成撤銷之原因。㈡按販賣毒品海洛因罪，以意圖營利為其犯罪構成要件之一，自應於事實欄內為明白之記載，並於理由內敘明其所憑之證據及其認定之理由，始稱適法。本件原判決認定上訴人與賴啟源共同販賣圖利之概括犯意，連續販賣毒品海洛因予朱建華七、八次等情。事實欄雖已記載上訴人具有營利之意圖，但理由內並未敘明其所憑之證據及其認定之理由，自屬違法。㈢原判決認定上訴人與賴啟源先後在臺中市○○路與雷中街口、熱河路與北平路口等地，連續販賣毒品海因予朱建華七、八次等情，於理由內係引用朱建華於偵查中所供「八十六年九月，與被告約在台中市○○路附近交易，以二千元買一小包，第二、三次也以用一方式交易，各買一小包一千元，之後則以中文傳呼0000000傳呼五八
九八，被告才打電話聯絡，每次買一至三千元不等，約買了四、五次，最後一次十月中旬向被告購買，每次購買均與被告聯絡，但有時由賴啟源回電及送貨，八十六年十月間曾向賴啟源買過兩次，每次買一千或二千元」等語（見原判決第三頁倒數第三行起至第四頁第三行）為論處上訴人犯罪之證據之一。如依朱建華前揭所供，與上訴人約在台中市○○路附近交易有三次，此部分理由之說明與事實欄記載販賣地點已有不符。另朱建華以呼叫器傳呼上訴人，上訴人回電聯絡之方式購買海洛因，有四、五次。八十六年十月間，另向賴啟源購買二次。則朱建華向上訴人與賴啟源二人合計購買之次數，似非僅七、八次。原判決認定之事實與所引用之證據資料不符，究竟事實如何，非無究明釐清之必要。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。至於不另為無罪之諭知部分，因有裁判上一罪之關係，應併發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 八 月 十二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 王 憲 義
法官 郭 毓 洲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 八 月 十六 日