臺灣臺南地方法院刑事判決 95年度訴緝字第61號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
（
指定辯護人 本院公設辯護人乙○○
上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第1423
4號），本院判決如下：
主 文
丁○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑柒年捌月。 事 實
一、丁○○曾因麻醉藥品管理條例、藥事法等案件，經法院分別 判決確定，各應執行有期徒刑一年四月、五年五月，於民國 （下同）九十二年四月二日執行完畢（上揭二罪接續執行， 於八十八年十一月十日縮短刑期假釋出監，並於九十二年四 月二日假釋期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢）。惟仍不 知悔改，復與戊○○（業據本院以九十五年度訴字第一○八 號強盜案件判處有期徒刑七年二月確定）及姓名、年籍不詳 ，綽號「小東」之成年男子，共同基於意圖為自己不法所有 之犯意聯絡，於九十四年十一月十七日二十二時許，由丁○ ○攜帶客觀上具有危險性之開山刀一把，在臺南縣仁德鄉○ ○路八九號「金佰億釣蝦場」對面公園內，藉口庚○○、甲 ○○欺侮丁○○女友，由丁○○持開山刀架於庚○○頸部， 至使庚○○不能抗拒，而取走庚○○所提之二只手提包內之 現金新臺幣（下同）七千元及「金佰億釣蝦場」寄分卡七張 ，丁○○嗣復喝令庚○○、甲○○趴於地上並交出身上金錢 ，至使庚○○、甲○○均不能抗拒，趴於地上並分別取出身 上之現金二萬元、一萬四千元置於地上，由丁○○、「小東 」拿取，得手後，三人共乘計程車至臺南縣永康市網寮公園 公廁內分贓，由丁○○將強盜所得之現款分予戊○○、「小 東」各五千元。嗣丁○○於同月十九日二十時許，騎機車載 丙○○至上開釣蝦場外，指示丙○○入內以上開強盜所得之 「金佰億釣蝦場」寄分卡其中七張（各為一千分）兌換現金 ，因卡上有暗號而被發現，丁○○即騎車逃逸，戊○○則經 丙○○以電話約出，於同月二十日零時四十八分許，在臺南 市○○街三號前經警查獲繼循線查獲上情。
二、案經臺南市警察局第五分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九 條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。經查：證人庚○○、己○○於警詢中之證 言（見警卷第十五頁至第十九頁、第二十頁至第二十二頁） ，既經被告於本院九十五年十二月四日審判程序中同意作為 證據，本院審酌該證言作成時之情況，認為適當，自得採為 本案之證據。
貳、實體事項：
一、訊據被告丁○○對於上揭犯罪事實坦承不諱（見本院九十五 年十二月四日審判筆錄），核與共同被告戊○○與證人丙○ ○、甲○○於本院審理中證述（見本院卷第一一○至第一一 三頁、第一一五頁至第一二○頁、第一五一頁至第一五九頁 ）及證人庚○○、己○○於警詢中指述相符（見臺南市警察 局第五分局警卷第十五頁至第十九頁、第二十頁至第二十二 頁），並有臺南市警察局第五分局扣押物品清單一紙及扣押 物品照片二張附卷可參，足證被告確有於前開時、地夥同戊 ○○及綽號「小東」，持刀至臺南縣仁德鄉○○路八九號「 金佰億釣蝦場」，以強暴之手段對被害人甲○○、庚○○為 強盜行為之分擔，甚為顯然，益徵被告與共同被告間主觀上 確有共同意圖為自己不法所有之強盜犯意聯絡，要屬明灼。 按強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅 迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使 被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言，亦 即所施強暴脅迫手段祇須 行為人以言詞或舉動，顯示加害 他人之意思，抑壓被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已 足，縱令被害人實際並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立不生 影響，最高法院九十一年度臺上字第二九○號、九十二年度 臺上字第四二四○號判決可資參照。次按刑法上強盜罪之所 謂強暴，只需行為人對行為客體或行為客體以外之人或物， 施以強制之不法腕力使人不能抗拒即屬強暴，從而，被告如 事實欄所載之行為，客觀衡之，確足已達到使被害人不能抗 拒之程度，為強暴行為，甚為顯明。綜上各情相互勾稽，被 告之自白經核與前開被害人、證人所陳述之事實相符而屬可 信，本件事證明確，被告之前開犯行，洵堪認定。二、按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係 以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類 並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅， 具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險 性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，是
以，螺絲起子、鉗子等一般家庭日常工具，只要客觀上足對 人之身體、生命構成威脅，即屬該款所指之兇器，最高法院 七十九年度臺上字第五二五三號判例意旨、司法院七十四年 廳刑一字第三一三號函亦可資參照。故本件被告丁○○著手 強盜時，所攜帶之開山刀，客觀上既均具有危險性，且質地 堅硬，足以傷害人之身體及危害人之生命，應認係屬兇器至 明。核被告所為，係犯刑法第三百三十條第一項、第三百二 十一條第一項第三款、第四款之結夥三人以上，攜帶兇器之 加重強盜罪。被告強取被害人庚○○皮包之犯行係犯以強暴 至使他人不能抗拒而取他人之物罪；喝令被害人自行取出身 上之金錢，置於地上供被告等人取走，係犯同項之使其交付 之罪，應論以情節較重之強取他人之物罪。又被告丁○○與 共同被告戊○○及綽號「小東」男子間，就強盜之行為有犯 意聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。又被告一強盜犯行 ，強盜被害人庚○○、甲○○二人之財物，依刑法第五十五 條之規定，應論以想像競合犯。次查被告前因麻醉藥品管理 條例、藥事法等案件，經臺灣最高法院及本院分別以八十六 年度台上字第五八八三號判決及八十六年度訴字第七一號判 決確定，各應執行有期徒刑五年五月、一年四月；上揭二罪 接續執行，於八十八年十一月十日縮短刑期假釋出監，並於 九十二年四月二日假釋期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢 ，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一紙附卷可稽，其於五 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。三、按被告行為後，刑法部分條文業於九十四年一月七日經立法 院三讀修正，而經總統於九十四年二月二日公布並於九十五 年七月一日施行，而新修正之刑法第二條第一項規定：「行 為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有 利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，而該法係 規範行為後法律變更所生新舊法律比較之準據法，於新法施 行後，即應逕用該條為「從舊從輕」之比較；且本次法律變 更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽 連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法 定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部 罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十 五年度第八次刑庭會議決議參照）。且查：
（一）、修正前刑法第二十八條規定：「二人以上共同實施犯罪 行為者，皆為正犯」，修正後刑法第二十八條規定：「 二人以上共同實行犯罪行為者，皆為正犯」，即修正後 之刑法剔除完全未參與犯罪相關行為之實行的「陰謀共 同正犯」及「預備共同正犯」，顯已影響行為人刑罰之
法律效果，自屬法律有變更，爰依修正後刑法第二條第 一項規定比較新舊法，而修正前刑法第二十八條規定， 並無不利於被告之情形，故應適用修正前刑法第二十八 條之規定。
（二）、按被告於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不 論依修正前刑法第四十七條或修正後刑法第四十七條第 一項規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之 情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法 第四十七條，論以累犯，並依法遞加重其刑。
（三）、次按刑法第五十五條關於想像競合犯規定，業經修正， 並自九十五年七月一日起施行，修正後刑法第五十五條 規定想像競合犯，從一重處斷時，增訂所科處刑罰，不 得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。此科刑限制， 雖為修正前刑法所無，但其乃法理明文化，非屬法律變 更（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議參照） 。是刑法第五十五條關於想像競合犯規定，修正前後， 法律既未變更，則依修正後刑法第二條第一項規定，仍 應適用被告行為時法，即本件仍應適用修正前刑法第五 十五條規定。
（四）、刑法第五十七條規定雖於九十四年二月二日修正公佈， 並於九十五年七月一日施行，然此為法院就刑之裁量及 酌減審認標準見解之明文化，非屬於法律變更，毋庸比 較。爰審酌被告犯罪之動機、目的係為貪圖不法利益， 不思以正當方法賺取財物，竟夥同他人攜帶兇器以強暴 方式，致使被害人不能抗拒，而強取他人財物，造成被 害人精神上及財物上損失，影響社會秩序甚鉅、惟被告 犯後固先否認犯行，惟嗣後坦承，顯見其良心未泯，態 度當稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆 懲。
四、末查：扣案之「金佰億釣蝦場」計分卡七張係被害人庚○○ 所有之物，並非被告所有，爰不予宣告沒收，至開山刀一把 為共犯戊○○所有，業據被告供述無訛（見本院卷第一八一 頁），且未經扣案，無從證明現仍存在，亦不依刑法第三十 八條第一項第二款之規定沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條條第一項前段，刑法第二條第一項前段，修正前刑法第二十八條，刑法第三百三十條第一項、第三百二十一條第一項第三款、第四款、修正前刑法第五十五條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官辛○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 18 日
刑事第十一庭審判長 法 官 張維君
法 官 陳威龍
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。 書記官 沈建杉中 華 民 國 95 年 12 月 21 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第330條第1項
（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。