臺灣臺南地方法院刑事判決 95年度簡上字第401號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告賭博案件，不服本院95年度簡字第2424號中華
民國95年8月30日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：9
5年度偵緝字第1013號），提起上訴，及臺灣臺南地方法院檢察
署移送併辦（95年度偵字第13843號），被告就被訴事實為有罪
之陳述，本院管轄之第二審合議庭裁定進行簡式審判程序，判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣叁萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表壹、附表貳所示之電子遊戲機具合計肆拾叁台（含ＩＣ板共肆拾柒塊）及代幣柒拾壹枚，均沒收。
事 實
一、甲○○係址設臺南市○○區○○路二段二一一號「界揚超商 」所附設「阿諾電子遊戲場」之負責人，竟基於賭博之犯意 ，自民國九十四年六月下旬某日起，在上址公眾得出入之場 所內，先後擺設如附表壹、附表貳所示之電子遊戲機具，供 不特定之人賭博財物，並分別以每月新臺幣（下同）一萬八 千元及二萬二千元之薪資，僱用與之有共同犯意聯絡之王俏 尹、蔡宗庭（均另案審理）為現場櫃檯人員，擔任為賭客兌 換現金及開分洗分之工作。其賭博方法，係由賭客以現金一 比一兌換代幣後，將代幣投入該遊戲場內之機具，視機具種 類顯示不同比例之分數，供其以分數押注，與電子遊戲機具 對賭，如押中可得不等倍數分數，如未押中，所下注之分數 則由機具沒入，歸甲○○所有，於結束賭博時，再以所得分 數依開分比例兌換現金。嗣於九十四年十二月一日凌晨一時 三十分許，適有賭客吳昆鍠把玩「滿貫大亨」機台後，以機 台上之五百分向王俏尹洗分兌換現金五千元，並由王俏尹指 示不詳姓名之成年男子交付上開現金予吳昆鍠時，為警當場 查獲，並扣得如附表壹所示之電子遊戲機具二十一台（含Ｉ Ｃ板二十四塊），及自吳昆鍠身上扣得洗分所得之現金六千 一百元。復於九十五年四月十八日晚上十一時三十五分許， 適有賭客楊宗明以所贏得之積分一千一百分向蔡宗庭兌現一 千一百元現金時，當場為警查獲，並扣得如附表貳所示之電 子遊戲機具二十二台（含ＩＣ板二十三塊）、代幣七十一枚 ，及自楊宗明身上扣得洗分所得之現金一千一百元。二、案經臺南市警察局第三分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢
察官偵查終結後，聲請簡易判決處刑及該署併案審理。 理 由
一、上開事實業據被告甲○○坦承不諱，核與證人即共犯蔡宗庭 於警詢之證述、共犯王俏尹於偵查中之結證及賭客楊宗明、 吳昆鍠於警詢、偵查中之證述情節相符，並有臨檢紀錄表、 檢查現場在場名冊、取締電子遊戲機台代保管切結書、臺南 市政府電子遊戲場營業級別證、臺南市政府營利事業登記證 各一件及現場照片共三十五張附卷可稽，復有附表壹、附表 貳所示當場賭博之電子遊戲機具合計四十三台（含ＩＣ板共 四十七塊）、代幣七十一枚及賭客吳昆鍠、楊宗明賭博所得 之賭金各六千一百元、一千一百元扣案可資佐證，足認被告 之自白與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告賭博犯 行堪以認定，應依法論科。
二、被告行為後，刑法第二百六十七條常業賭博罪之規定既已刪 除，依法僅能對被告論以刑法第二百六十六條第一項前段之 普通賭博財物罪。該罪之法定刑有罰金刑之規定，而依被告 行為時之刑法第三十三條第五款規定，罰金刑為銀元一元（ 即新臺幣三元）以上；但被告行為後之現行刑法第三十三條 第五款係規定罰金刑為新臺幣一千元以上，以百元計算之， 經比較修正前、後關於科處罰金刑之最低刑度規定，自應以 被告行為時之刑法較有利於被告，是本件對被告所宣告之罰 金刑應為銀元一元（即新臺幣三元）以上。又按刑事法若干 犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法 時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人 基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次 行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性 之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所 稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之 犯罪均屬之。而常業犯，即具有預為同一犯罪行為之意思傾 向，反覆實施同類犯罪構成要件之職業性犯罪，為集合犯， 屬包括一罪。查本件被告以附表壹、附表貳所示之電子遊戲 機具與不特定賭客反覆為賭博之犯行，則其行為在性質上具 有反覆性，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事以電動 機具與不特定人對賭之行為，無非執行業務所當然，於行為 概念上，應認為包括的一罪，無連續犯或併合論罪可言（最 高法院九十五年度台上字第一○七九號判決意旨及臺灣高等 法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會第五十四號法律 問題研討結果參照）。是被告於行為後，常業賭博罪固經刪 除，惟被告之行為，既係在密切接近之一定時間及空間內反 覆從事賭博性之電動玩具業，於行為概念上，應認係犯賭博
罪，而屬包括一罪。另被告利用賭博性電子遊戲機不確定之 輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，以該賭博性電子遊戲 機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用賭博性電子遊戲 機，與不特定之賭客對賭，尚無營利意圖，被告所為，係犯 刑法第二百六十六條第一項前段之普通賭博罪，應認無從成 立刑法第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博 罪（司法院七十九年十二月四日（七九）廳刑一字第一三八 八號法律座談會研究意見參照），附此敘明。又公訴人移請 併案審理部分與聲請簡易判決處刑書論罪科刑部分為包括一 罪之實質上一罪關係，依審判不可分之原則，為起訴效力所 及，本院自應併予審理。被告甲○○與王俏尹、蔡宗庭間有 犯意之聯絡，行為之分擔，應論以共同正犯。原審認被告罪 證明確，而予以論罪科刑，固非無據，惟查：被告以附表壹 、附表貳所示之電子遊戲機具，與不特定賭客反覆為賭博之 犯行，應成立集合犯之包括一罪，原審認應構成連續犯，尚 有違誤。且被告自九十四年六月下旬某日起至九十四年十二 月一日第一次為警查獲時止，以附表壹所示電子遊戲機具， 反覆與不特定賭客對賭財物之行為，與其後仍基於同一賭博 之犯意，迄九十五年四月十八日止，繼續反覆為賭博犯行之 犯罪事實部分，有集合犯之實質上一罪關係，原審未及審理 ，亦尚有未洽。又警方於九十五年四月十八日第二次查獲時 所扣得之賭金一千一百元係賭客楊宗明洗分所得之現金，且 已交付楊宗明收執，並非被告之賭資，亦非在賭檯或兌換籌 碼處之財物，而屬賭客楊宗明因犯罪所得之物，應於楊宗明 所犯賭博案件中宣告沒收（最高法院四十九年度台非字第五 ○號判決意旨參照），而非於本案宣告沒收，原審判決誤將 其宣告沒收，於法不合，是則原審判決既有上開可議之處， 自應由本院撤銷改判。爰審酌被告前無犯罪前科，此有臺灣 高等法院被告全國前案紀錄表在卷可查，及其擺設電子遊戲 機台與人賭博財物之經營規模、經營期間、該等賭博遊藝場 造成助長社會逸樂風氣之危害，暨其犯罪後之態度等一切情 狀，量處如主文第二項所示之刑。又依被告行為時之刑法第 四十二條第二項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條 （現已刪除）前段之規定，罰金易服勞役之折算標準，應以 銀元一百元以上三百元以下折算一日，即新臺幣三百元以上 九百元以下折算一日。惟依九十五年七月一日修正公布施行 之刑法第四十二條第三項前段規定之易服勞役折算標準，則 以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，比較修正前後 之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，自 應依刑法第二條第一項但書規定，適用修正後之刑法第四十
二條第三項前段規定，定其折算標準。扣案如附表壹、附表 貳所示之電動機具合計四十三台（含ＩＣ板共四十七塊）及 代幣七十一枚，為當場賭博之器具，應依刑法第二百六十六 條第二項宣告沒收。但自賭客楊宗明、吳昆鍠身上分別扣得 之現金一千一百元及六千一百元，係楊宗明、吳昆鍠洗分所 兌換之現金，均已分別交付渠二人收執，並非在賭檯或兌換 籌碼處之財物，而屬渠二人因犯罪所得之財物，並非被告或 共犯王俏尹、蔡宗庭因犯罪所得之物，自無庸在本案宣告沒 收，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第二百七十三條之一第一項，刑法第二條第一項、第二十八條、第二百六十六條第一項、第二項、第四十二條第三項前段，刑法施行法第一條之一，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 27 日 刑事第七庭 審判長 法 官 蔡奇秀
法 官 莊玉熙
法 官 林欣玲
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 鄭佩玉中 華 民 國 95 年 12 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表壹：大舞台三台（含ＩＣ板三塊）
霹靂名銖三台（含ＩＣ板三塊）
滿貫大亨三台（含ＩＣ板三塊）
賽馬二台（含ＩＣ板五塊）
水果盤二台（含ＩＣ板二塊）
王冠迷十三一台（含ＩＣ板一塊）
新舞台一台（含ＩＣ板一塊）
黃金象一台（含ＩＣ板一塊）
捷豹一台（含ＩＣ板一塊）
超世紀賓果一台（含ＩＣ板一塊）
超悟空一台（含ＩＣ板一塊）
金象王一台（含ＩＣ板一塊）
金龍鳳一台（含ＩＣ板一塊）
附表貳：新舞台一台（含ＩＣ板一塊）
黃金象一台（含ＩＣ板一塊）
超級魔法球一台（含ＩＣ板一塊）
捷豹一台（含ＩＣ板一塊）
大舞台二台（含ＩＣ板二塊）
超世紀賓果一台（含ＩＣ板一塊）
滿貫大亨水果盤二台（含ＩＣ板二塊）
滿貫大亨麻將三台（含ＩＣ板三塊）
滿貫大亨羅宋一台（含ＩＣ板一塊）
賽馬五台（含ＩＣ板六塊）
超悟空一台（含ＩＣ板一塊）
霹靂名銖三台（含ＩＣ板三塊）
代幣七十一枚