最高法院民事判決 八十八年度台上字第二○○五號
上 訴 人 陳清德
被 上訴 人 蔣坤生
右當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於中華民國八十七年六月二十
二日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（八十六年度上更㈢字第一一六號），提
起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件上訴人主張：伊因欲貸款新台幣（下同）五十萬元，以返還房屋貸款及購車，誤信訴外人何秋金所謊稱可為伊向台北張姓基督徒之大老板借得無息貸款，乃將印鑑、土地及房屋所有權狀交付何秋金，惟何某竟勾串訴外人即代書張進福、及被上訴人，以偽造假債權之方式，將伊所有坐落高雄縣鳳山市○○段○○○○○○○號土地所有權應有部分十分之一，及其上建物門牌號碼高雄縣鳳山市○○街○○○○號鋼筋混凝土造五層樓房之第三層（下稱系爭房地）設定最高限額一百四十四萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人，而伊未收取分毫。故兩造間並無債務關係存在，系爭抵押權亦失所附麗等情，爰求為確認被上訴人就系爭抵押權所擔保之一百零一萬五千一百六十二元債權關係不存在之判決（上訴人原請求確認關於一百四十四萬元債權關係不存在，然其請求確認超過一百二十五萬五千一百六十二元部分債權不存在及請求塗銷系爭抵押權登記部分，經第一審法院判決其敗訴後，未據聲明不服；請求確認超過一百零一萬五千一百六十二元部分債權不存在之部分，經本院前審駁回被上訴人之上訴；此二部分均已告確定）。
被上訴人則以：上訴人確曾向伊借款一百二十萬元，並已如數收訖，簽有切結書。此一百二十萬元係扣除二個月六萬元利息及地政規費等費用一萬二千元暨代償上訴人向國泰信託投資股份有限公司（下稱國泰公司）之貸款十八萬四千八百三十八元，交付餘款九十五萬五千一百六十二元由上訴人親收，並無任何不實，兩造間之債權債務關係確屬存在。上訴人係授權訴外人何秋金向伊辦理借款及抵押權設定登記，縱未授權，亦有表見代理情事，上訴人亦應負授權人責任等語，資為抗辯。原審將第一審判決除確定部分外，予以廢棄，改判駁回上訴人就此部分在第一審之訴，係以：查上訴人提供其所有系爭房地於八十一年八月二十五日設定抵押權予被上訴人，並於同年月二十八日取得借款一百二十萬元之事實，已據被上訴人提出抵押借款據及切結書為證，該文書第一項「當日如數現金收訖無訛」之下方，及最末立切結書處，分別有上訴人之簽章，是上訴人稱兩造就借貸契約必要之點意思表示並不一致，借貸契約不生效力云云，並無可取。上訴人雖又稱上開簽名係伊於八十二年一月四日遭代書張進福以撤回告訴為由誘騙在空白紙張上所簽云云，惟其主張前後不一，無可採信。至原法院八十三年度上訴字第一七二三號何秋金被訴偽造有價證券等案，及原法院八十五年度上訴字第七四四號張進福、被上訴人等被訴偽造文書等案，雖判認何秋金以可為上訴人等被害人辦理無息貸款為由，騙取上訴人等之有關文件，擅自設定抵押權向被上訴人等金主取得抵押貸款，納為己有云云，然按刑事判決所為之事實認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，從而上訴人以上開刑事判決之認定而
稱伊未取得借款云云，亦非有據。而何秋金在法務部調查局偵訊時固曾供述：「陳清德（即上訴人）想借五十萬元，乃將現住鳳山市○○街○○○○號房屋及土地所有權狀、身分證、印鑑等資料交給我，我乃將有關資料請張進福代書找金主辦理設定抵押，取得一百二十萬元自行使用」等語，然其已到庭翻異該項供詞，自不得僅以何秋金在調查局之此項自白遽為上訴人有利之認定。又查系爭抵押權設定最高限額一百四十四萬元，係依慣例加二成金額而設定，實際借款為一百二十萬元，此一百二十萬元係扣除二個月利息六萬元及地政規費等費用一萬二千元，暨代償上訴人向國泰公司之房屋貸款十八萬四千四百三十八元之後，由被上訴人於八十一年八月二十八日交付上訴人現款九十五萬五千一百六十二元之事實，已據被上訴人陳明在卷，至於被上訴人先後數次及證人張進福二次關於被上訴人所交付現款數額之陳述有異，顯係因本件借款支付方式多樣，而有不同之表達方式，上訴人斤斤於此而否認借取抵押貸款，並無可採。再者被上訴人主張伊於八十一年八月二十六日系爭抵押權辦妥登記後，於翌日自其所有高雄市第三信用合作社灣子分社一六○九三三號活儲帳戶領取一百十二萬八千元，借予上訴人，即代償上訴人向國泰公司之貸款，再於翌日將上訴人所借貸款餘額交予上訴人，與常情並無不合。另者被上訴人所陳述其歷年貸予他人生取利息之本金來源，與具體指明交予上訴人借款之出處，二者涵意本不相同，難認有矛盾之處。綜上所述，上訴人既將辦理抵押權設定所需之文件交予何秋金委為辦理抵押借款，於該抵押權辦妥後，向抵押權人即被上訴人取得抵押借款一百二十萬元，上訴人應負抵押人之義務甚明。其請求確認被上訴人就系爭房地所設定之抵押權，其中一百零一萬五千一百六十二元之債權關係不存在，為無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。惟查上訴人於事實審係主張：訴外人何秋金向伊謊稱可為伊向台北張姓基督徒之大老板借得五十萬元無息貸款，而向伊詐得房地所有權狀，再勾串張進福代書及其同黨即被上訴人設定偽債權，伊未曾向被上訴人拿取分毫等語（見一審卷第四頁正反面、第一○○頁反面、第一○一頁，原審卷第一二二頁反面），而訴外人何秋金因而觸犯偽造有價證券罪，經原法院判處有期徒刑六年確定，證人張進福及被上訴人則涉偽造文書等案件，在原法院審理中，此為原審所認定，並有判決書二件在卷可稽（見原法院上更㈠字卷第六六頁、原審卷第三三頁），倘上訴人所言非虛，則被上訴人似亦為加害人，上訴人是否不得請求確認被上訴人就系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，不無疑義。乃原審並未就上訴人之此項主張，調查審認，遽認被上訴人為合法債權人，自有未合。次查當事人間契約之成立，依法以兩造意思合致為要件，上訴人一再主張：伊係相信台北有一姓張之基督徒，其為大老板，可無息貸款予伊，伊始將房地權狀交予何秋金，伊並無授權何秋金向被上訴人作為借款對象而借款等語（見一審卷第一○○頁反面、第一○一頁，原審卷第一二六頁），何秋金於法務部調查局偵訊時亦供稱：「陳清德是我教友，八十一年八月間我找他說有張姓朋友願無息貸款幫助原住民，陳清德想借五十萬元，乃將現住鳳山市○○街○○○○號房屋及土地所有權狀、身分證、印鑑等資料交給我。」等語（見一審卷第一二八頁），所稱互相脗合，果爾，被上訴人既非可無息貸款予上訴人者，復非張姓基督徒，兩造間之消費借貸契約是否成立，亦滋疑問。況且何秋金於法務部調查局調查時已供明其將有關資料請張進福代書找金主辦理設定抵押權取得一百二十萬元自行使用（見一審卷第一二八頁）；而關於借款來源，被上訴人初謂：借予上訴人之款項為伊、伊女、伊子及友人所有，繼稱
：借予上訴人之一百二十萬元，其中一百萬元為伊女所有，二十萬元為伊子所有自銀行領出等語，並提出存摺影本為證（見一審卷第一五五頁反面、第一六七頁、第一七○頁），嗣又改稱：支付上訴人之一百十二萬八千元，係自高雄市第三信用合作社伊之存戶領出，亦提出存摺影本為證（見原法院上字卷第八八頁反面至第九一頁），前後顯有出入；關於支付上訴人款項部分，被上訴人初謂：伊扣除規費、謄本費、代書費、利息及上訴人應給付國泰公司之貸款後，將一百餘萬元交付上訴人，繼稱：伊給付上訴人一百二十萬元，後又改稱：伊扣除規費、謄本費、代書費、利息共七萬二千元後，將一百十二萬八千元給付上訴人等語（見一審卷第一六五頁反面，原法院上字卷第二九頁反面、第八八頁反面），前後亦不一致，亦與代書張進福所證：被上訴人給付上訴人約九十萬元（見一審卷第九五頁）有別；被上訴人之陳述齟齬若此，又與何秋金、張進福之證詞不相符合，究竟本件借貸之實際情形如何﹖被上訴人有無交付借款予上訴人﹖原審未遑詳細勾稽審認，即據為不利上訴人之判斷，實屬難以維持。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 三 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 李 錦 豐
法官 楊 鼎 章
法官 李 慧 兒
法官 王 茂 修
法官 蘇 茂 秋
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 三十 日
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