臺灣臺北地方法院民事判決 94年度醫字第26號
原 告 庚○○
訴訟代理人 李永裕律師
複 代理人 黃文祥律師
乙○○
被 告 財團法人長庚紀念醫院
法定代理人 己○○
被 告 戊○○
丁○○
共 同
訴訟代理人 丙○○
甲○○
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國95年12月18日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
原告起訴主張：
㈠其於民國93年3 月間至被告財團法人長庚紀念醫院（下稱長 庚醫院）肝膽腸胃科作肝臟檢查，檢查結果一切正常。嗣原 告因灰指甲，同年5 月25日至被告長庚醫院皮膚科看診，被 告戊○○醫師僅詢問其有無罹患肝病，並未告知口服抗黴菌 藥物之副作用，隨即開立14天份的口服抗黴菌藥物（即 terbinafine hc1，下稱系爭口服抗黴菌藥物）。其於同年6 月8 日按時回診，由被告丁○○醫師看診，當時其向被告丁 ○○醫師表示，服用藥物後感覺口乾舌燥、全身無力，眼睛 亦出現輕微黃疸症狀，被告丁○○醫師表示此為服用藥物後 之正常現象，隨即又開立28天份的系爭口服抗黴菌藥物，同 樣亦未告知該藥物之副作用。
㈡其嗣依被告丁○○醫師指示，繼續服用該口服抗黴菌藥物， 然已感身體非常不適，遂於同年6 月25日前往被告長庚醫院 看診，檢查結果發現其肝功能異常，GOT達67 、GPT達456， 其後原告數度回診，被告從未開立治療原告肝功能損傷之藥 物。嗣原告經證實罹有藥物性急性肝炎，之後則惡化為慢性 C型肝炎。
㈢系爭口服抗黴菌藥物本有引起人體肝功能異常之副作用，被 告戊○○、丁○○為被告長庚醫院皮膚科主治醫師，被告長 庚醫院為國內首屈一指的醫學重鎮，竟未告知原告口服抗黴 菌藥物之副作用，而於原告產生肝功能異常之後，仍一次開
給28天份的系爭口服抗黴菌藥物，且又未開立治療原告肝功 能損傷之藥物，其醫療過程均未盡醫療上必要之注意，被告 等確有醫療疏失。
㈣被告戊○○、丁○○醫師對原告之診治過程有上開疏失，致 原告受有損害，被告長庚醫院為被告戊○○、丁○○之僱用 人，爰依民法民法第184條第1項前段、第2項規定、第185條 、第188條、第191條之3，及消費者保護法第7條、第51 條 規定，請求被告負連帶賠償之責。又原告與被告長庚醫院間 締有醫療契約，被告戊○○、丁○○為被告長庚醫院之履行 輔助人，對被告戊○○、丁○○履約時之過失行為致原告所 受損害，應由被告長庚醫院依民法第224條、第227條、第 227 條之1規定負責賠償。
㈤原告因所受損害如下：
⒈喪失勞動能力之損害：原告之勞動能力是否因此減損，請 求於訴訟過程中另命適當之單位鑑定，暫先請求新臺幣（ 下同）1 元之賠償。
⒉非財產上損害賠償：原告至被告長庚醫院就診前肝功能正 常，就診後竟發生藥物性急性肝炎，並惡化成C 型肝炎， 致使原告身體狀況不佳，連帶家庭生活易受波及，受有精 神上痛苦，爰請求被告連帶賠償600,000 元之精神慰撫金 。
⒊懲罰性賠償金：原告前揭損害賠償額為600,000 元，爰依 消費者保護法第51條規定，請求400,000 元之懲罰性賠償 金。
㈥聲明為：
⒈被告應連帶給付原告1,000,001 元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
被告則抗辯：
㈠原告於93年5 月25日至被告長庚醫院就診時，被告戊○○醫 師除口頭詢問原告過去並無肝病病史外，並查閱原告病歷資 料，其於93年3 月在被告醫院之肝功能檢查正常，當時即詳 細告知原告口服抗黴菌藥物可能會有影響肝功能之副作用， 如服用藥物期間有任何不適或異常，需立即停藥並回診進一 步評估。而被告丁○○醫師在原告回診時，經由詳細的理學 檢查及問診，在確認其無任何不適及藥物過敏之情形下，方 再開立系爭口服抗黴菌藥物予原告服用，並主動為其預約回 診。綜上，被告二位醫師於醫療過程確已盡相當注意及告知 ，並無疏失不當之處，被告自不負任何侵權行為或債務不履 行之損害賠償責任。
㈢又慢性C 型肝炎的致病原因為病毒感染，相關醫學文獻顯示 急性C型肝炎的潛伏期平均50天，屬於較慢時發作，C型肝炎 抗體通常在急性發作6 個月後可檢測得到，傳染途徑為輸血 、打針或性交等之血清傳染，不會由口糞途徑傳染，所以與 藥物急性肝炎無關，足證原告之C 型肝炎與系爭口服抗黴菌 藥物之使用無因果關係。
㈣聲明為：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。兩造不爭執之事項：
㈠原告於民國93年3 月間至被告長庚醫院肝膽腸胃科作肝功能 檢查，檢查結果正常。
㈡嗣原告為治療灰指甲，於93年5 月25日至被告長庚醫院皮膚 科就醫，由被告戊○○醫師診治，被告戊○○醫師口頭詢問 原告有無罹患肝病，並開立14天份之系爭口服抗黴菌藥物予 原告服用。
㈢原告於93年6月8日依約回診，由被告丁○○醫師看診，伊並 開立28天份的系爭口服抗黴菌藥物予原告服用。 ㈣原告於93年6 月25日前往被告長庚醫院做肝功能檢測，檢查 結果GOT、GPT指數分別為67、456，至同年10月1日，GOT 、 GPT指數分別為120、336。其嗣於93年12月2日經診斷出疑似 罹患藥物性急性肝炎，之後復遭診斷出患有慢性C 型肝炎。得心證之理由：
㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與 行為人連帶負損害賠償責任；因可歸責於債務人之事由，致 為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規 定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權 人並得請求賠償；受任人因處理委任事務有過失，或因逾越 權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，固為民 法第184條第1項前段、第188條第1項、第227條及第544條所 明定，惟應負侵權行為損害賠償責任及債務不履行損害賠償 責任者，應以侵權行為人及債務人、受任人於行為時及履行 債務時、處理委任事務時具有故意或過失，且該故意或過失 與被害人及債權人所受之損害間，有因果關係為限。經查： ⒈原告指稱被告二位醫師為其進行診療時有過失，無非以二 位醫師未告知系爭口服抗黴菌藥物會引起肝功能異常之副 作用，且當其肝功能異常時，仍一次開立28天份之系爭口 服抗黴菌藥物，復未針對肝功能異常問題進行治療為據。 惟查：
①原告自陳因灰指甲至被告長庚醫院求診，並先後由被告 戊○○、丁○○醫師診治，二位醫師並均開立系爭口服 抗黴菌藥物予其服用等情，此為兩造所同認。而依據國 立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）95年9 月 11日校附醫秘字第0000000000號覆函（本院卷第83、84 頁參照）所載：「依據病歷記錄之記載，被告戊○○醫 師、丁○○醫師所開立抗黴菌藥劑量為每日Lamisil 250 mg，此為治療指甲黴菌感染之標準劑量，符合醫學 常規」，可知被告二位醫師開立系爭口服抗黴菌藥物予 原告服用，及彼等用藥之劑量，均屬符合醫學常規之治 療方式。原告另質疑被告丁○○醫師一次開立28天分之 系爭口服抗黴菌藥物，並非妥適之治療方式，惟台大醫 院95年11月23日以校附醫秘字第0000000000號覆函亦明 載：「依據現行健保局與專科醫學會之規範，醫師可以 一次開立28天份之terbinafine HCI 藥物劑量」等語（ 本院卷106-109 頁參照），亦證被告丁○○醫師之用藥 劑量 ，與醫學常規無違。
②又台大醫院前述第0000000000號覆函明確記載：「系爭 口服抗黴菌藥物之副作用包括腸胃不適、味覺改變、胃 痛、噁心、皮膚疹、皮膚過敏、食慾不振、倦怠、頭痛 、掉頭髮、關節痛、肌肉痛、皮膚異常出血等，肝臟損 傷是極為罕見的副作用。開立該等藥物予病患服用，應 注意病患有無上述副作用，特別是有無全身倦怠、茶色 尿、噁心、食慾不振、黃疸等肝臟損傷之症狀」等語， 可知系爭口服抗黴菌藥物確實會引致若干副作用，醫師 為病患投以該藥物治療，需特別注意該藥物對病患身體 引發之症狀，以作為是否調整用藥之判斷依據。而觀諸 被告二位醫師為原告進行診治時之病歷，其上均明確記 載：「normal liver function 」等語，可知二位醫師 在開立系爭口服抗黴菌藥物予原告服用前，的確有注意 到原告之肝功能狀況，而此亦與台大醫院95年9 月11日 校附醫秘字第0000000000號覆函（本院卷第83、84頁參 照）所載：「二位醫師的病歷記錄均清楚載明原告並無 肝功能異常、藥物過敏等情形、也無腸胃不適等反應， 顯示二位醫師有注意到原告之肝功能或其他身體不適上 開藥物之問題」相符，益證被告二位醫師不僅於用藥前 即將原告之肝功能狀況列為參考因素，且於用藥後亦有 注意觀察原告身體是否出現異狀。揆諸前揭台大醫院之 覆函，堪認被告二位醫師開立系爭口服抗黴菌藥物為原 告治療灰指甲，已盡注意義務而無不當之處。原告陳稱
被告二位醫師開立系爭口服抗黴菌藥物前未告知該藥物 之副作用云云，非僅為被告二位醫師所否認，且與卷證 資料不符，其執此主張被告二位醫師施行之醫療行為為 有過失，難認屬實，並不足採。
③再者，依原告所述，其於接受被告二位醫師診治前曾做 肝功能檢查，該次檢查結果顯示其肝功能正常。而在其 接受被告二位醫師診治時，並無任何資料顯示斯時其肝 功能已有異常；況被告二位醫師為皮膚科醫師，原告接 受彼等診治之目的乃在治療其灰指甲病症，而非肝臟問 題，原告指摘二位醫師未為其開立治療肝功能問題之藥 物為有過失，至為無稽，要無可取。
⒉原告除指稱被告二位醫師之用藥，有前述過失，更指其嗣 後罹患急性藥物性肝炎、慢性C 型肝炎，係因服用系爭口 服抗黴菌藥物所致。惟查：
①原告陳稱其於服用系爭口服抗黴菌藥物後罹患藥物性急 性肝炎，無非以93年12月2 日之診斷證明書為據（本院 卷第15頁參照），惟細觀該診斷證明書之記載，斯時之 診治結果為「疑藥物性急性肝炎」，尚難認定原告當時 之病狀，確實為藥物性急性肝炎，應先指明。
②再依台大醫院前述第0000000000號覆函所載：「一般而 言，藥物性急性肝炎的發病過程較迅速，一旦停止使用 造成肝炎之藥物，多半能恢復原本之肝功能，除非一時 不察，未即時發現引發之藥物，或是引起猛爆型肝炎， 才會造成嚴重肝臟功能受損。原告黃先生之肝功能異常 由6 月25日持續至同年10月1日，且GOT指數大致均保持 在類似範圍，GPT又比GOT上升，此為慢性病毒性肝炎較 常見的現象。然而，由於病毒性肝炎或藥物性肝炎在初 期極難區分，許多症狀均極相同，因此，醫師多半只能 用臨床觀察作為依據，是以該院胃腸肝膽科醫師對此出 具『疑』藥物性急性肝炎之診斷證明書，此項診斷只是 臨床上之推測」等語，益證前述診斷證明書之記載，並 不足以作為原告於服用系爭口服抗黴菌藥物後，確實罹 患藥物性急性肝炎之證據。況台大醫院同一覆函另謂： 「依據病歷記錄之記載，原告在93年10月間的檢測數值 不像罹患藥物性急性肝炎，較似病毒性肝炎或其他慢性 肝炎的檢查結果，無法認定係因原告服用系爭口服抗黴 菌藥物所致」，更直接否認系爭口服抗黴菌藥物與原告 所言病狀間之因果關係，職是之故，要難認定原告所指 之「藥物性急性肝炎」症狀，即為系爭口服抗黴菌藥物 所引起。
③況前引台大醫院第0000000000號覆函亦記載：「急性C 型肝炎是因為感染C型肝炎所引起，常見的傳染途徑為 輸血、打針、性行為等血清傳染途徑，單純因使用口服 抗黴菌藥物並不會感染C型肝炎」，足證原告嗣後罹患 慢性C型肝炎，與服用系爭口服抗黴菌藥物無關。準此 ，被告辯稱系爭口服抗黴菌藥物與原告服藥後出現之慢 性C型肝炎，並無因果關係等語，應可信實。
⒊綜上，被告戊○○醫師、丁○○醫師為治療原告灰指甲病 症，投以系爭口服抗黴菌藥物治療，彼等採用之治療方式 及用藥劑量，均屬符合醫學常規之合理醫療行為，且彼等 用藥時已盡應有之注意義務，足認彼等所為之醫療行為， 並無過失。況原告雖於服用系爭口服抗黴菌藥物後，罹患 慢性C 型肝炎，惟此病症係經由輸血、打針、性行為等血 清傳染途徑所致，單純使用系爭口服抗黴菌藥物並不致引 發該病症，益證原告罹患慢性C 型肝炎，與被告二位醫師 施行之醫療行為無因果關係。從而，原告自無由請求被告 戊○○醫師、李健儀醫師及其僱用人即被告長庚醫院應連 帶負侵權行為損害賠償之責。又病患前往醫療機構就診， 若該醫療機構非醫師個人所開設，則成立醫療契約之當事 人應為病患與醫療機構，醫療機構之醫師若為病患診治， 醫師係屬醫療機構關於醫療契約之履行輔助人。系爭醫療 契約當事人被告長庚醫院之履行輔助人被告戊○○醫師、 丁○○醫師於履行依約所負之債務時，並無過失，原告亦 無權主張被告長庚醫院應負債務不履行損害賠償之責，自 不待言。至原告另引民法第184條第2項「違反保護他人之 法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任」之規定，為 本件請求權基礎之一，惟其並未指明被告究違反何種保護 他人之法律致生損害於原告，則其此部分之主張亦屬無據 ，併予說明。
㈡原告另主張依民法第191條之3「經營一定事業或從事其他工 作或活動之人，其工作或活動之性質或其使用之工具或方法 有生損害於他人之危險者，對他人之損害應負賠償責任」之 規定，被告應對其負連帶賠償責任云云。按此條文所指之危 險責任，係以特定危險的實現為歸責理由，即持有或經營某 特定具有危險之物品、設施或活動之人，於該物品、設施或 活動所具有危險的實現，致侵害他人權益時，應就所生損害 負賠償責任。醫療行為並非從事危險事業或活動者製造危險 來源，亦非因危險事業或活動而獲取利益為主要目的，亦與 民法第191條之3之立法理由所例示之工廠排放廢水或廢氣、 桶裝瓦斯場填裝瓦斯、爆竹場製造爆竹、舉行賽車活動、使
用炸藥開礦、開山或燃放焰火等性質有間，是醫療行為並無 前引條文之適用。原告依此規定請求被告連帶負損害賠償責 任，於法不合，難認有理。
㈢原告復依據消費者保護法第7 條、第51條規定，請求被告負 賠償之責並給付懲罰性賠償金。按消保法第1條第1項規定「 為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費 生活品質，特制定本法」，其立法目的，乃藉由無過失責任 制度，課以製造商採取不讓危險商品流入市面，或以其他安 全商品替代，使危險商品退出市場，以減少危害之發生。而 現代醫學知識就特定疾病之可能治療方式，其實相當有限， 醫師僅能本於專業知識，就病患之病情綜合考量，選擇最適 宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為， 醫師為降低危險，將選擇性的對某些病患以各種手段不予治 療，或傾向選擇治療副作用較少之醫療方式，捨棄較有利於 治癒病患卻危險性較高之醫療方式，此種選擇治療對象及方 式傾向之出現，即為「防禦性醫療」中最重要的類型，對以 保護消費者權益為最高指導原則之消保法而言，顯然有所違 背，即不能達成消保法第1條第1項之立法目的甚明。又醫療 手段之採取係為救治病人之生命及健康，就特定之疾病，醫 師原係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量， 選擇最適宜之醫療方式進行醫療。若將無過失責任適用於醫 療行為，則醫師為降低危險行為，可能以治療副作用之多寡 及輕重為依據，反而延誤救治時機，增加無謂醫療資源之浪 費，並非病患與社會之福，是應以目的性限縮解釋之方式， 將醫師所提供之醫療行為排除於消保法之適用（最高法院95 年度台上字第2178號判決參照）。準此，原告依前引消費者 保護法之規定，請求被告負連帶賠償責任，即乏依據，不應 准許。
綜合上述，被告戊○○、丁○○為原告施行醫療行為，過程中 並無過失，被告長庚醫院履行兩造間之醫療契約亦無過失可言 ，原告依據侵權行為、債務不履行之法律關係請求被告連帶賠 償，為無理由。又本件並不適用民法191條之3及消費者保護法 之規定，原告執前開法條，主張被告應負連帶賠償之責云云， 亦屬無據。準此，原告請求被告連帶賠償其1,000,001 元，並 加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，為無理由， 不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗， 應併予駁回之。
本件事證已明，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響， 爰不再一一論列，附此敘明。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 95 年 12 月 29 日 民事第六庭 法 官 陳婷玉
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 12 月 29 日 書記官 詹雪娥