臺灣臺北地方法院刑事判決 95年度訴字第750號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 陳世杰律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（95年度偵字第737號），本院判決如下：
主 文
乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿ＦＮ廠半自動手槍製造之改造玩具手槍（含彈匣壹個）壹把（槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事 實
一、乙○○明知槍砲、彈藥未經中央主管機關許可，不得無故持 有，竟於民國九十四年（起訴書誤載為九十五年）五月二十 六日下午某時，在臺北市○○○路○段八十三號二樓之三九 友人丁○○女友鍾素卿租屋處，向甲○○（即綽號「宗哥」 ）表示欲購買手槍及子彈使用，甲○○因之交予乙○○持有 仿ＦＮ廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造 而成之具有殺傷力改造手槍一把（送鑑後槍枝管制編號：0 000000000號）及土造子彈三顆（另有二顆不具殺 傷力之土造子彈）。嗣於同日下午五時五分許，桃園縣政府 警察局大園分局警員持本院核發之搜索票（受搜索人為甲○ ○）至上址將執行搜索之際，剛好外出之甲○○見到外面有 數人似為警察，乃打電話予丁○○要其將屋內之毒品等處理 處理，丁○○乃拿出一個塑膠袋，將屋內的毒品安非他命六 小包（毛重七公克）、大麻（毛重Ｏ‧三七公克）、一粒眠 四顆、愷他命五包、二瓶（共計毛重七四‧四公克）、愷他 命洗劑五包（毛重三一五‧九九公克）、愷他命空分裝瓶七 個、安非他命施用器具二組、電子磅秤一個等物全裝入袋內 ，並詢問在場之乙○○、丙○○等人是否還有其他違禁品， 乙○○為免遭警方查緝，乃將其所持有之上開槍彈及一個裝 有零件之鐵盒子交予丁○○放入塑膠袋內，後由丁○○將之 藏匿於該處陽台隱蔽處（丁○○所犯寄藏槍彈部分，現由本 院另案審理中），惟仍為警在上址陽台處搜索查扣上開物品 。
二、案經桃園縣政府警察局大園分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據之證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，再被告以 外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之 陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情 況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟 法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項、第 一百五十九條之二分別定有明文。次按證人、鑑定人依法應 具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，同法 第一百五十八條之三亦有明定。次按，按刑事訴訟法第一百 五十九條之四對於具有高度特別可信之文書如公務文書等， 在兼具公示性、例行性或機械性、良心性及制裁性等原則下 ，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用。因此，採取容許 特信性文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行 性的公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載 之特徵，此有最高法院九十四年臺上字第一三六一號判決意 旨參照。經查：
㈠內政部警政署刑事警察局九十四年六月六日刑鑑字第０九 四００八五七００號槍彈鑑定書固屬被告以外之人於審判 外之書面陳述，惟上開鑑定書係內政部警政署刑事警察局 實施鑑定之人員依專業知識經驗就送鑑事項，於例行之公 務中，機械性陳述其判斷意見，記載於鑑驗通知書上以為 證明具有殺傷力之情形，且查無顯不可信之情況，是上開 鑑定書之性質為公務員職務上製作之證明文書，依刑事訴 訟法第一百五十九條之四第一款規定，自有證據能力。 ㈡證人李立春於檢察官九十四年九月二十六日偵查中之陳述 ，固為被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟其於證述前 即已依法具結，又核無顯有不可信之情況，且檢察官、被 告及其辯護人於本院審理時，亦均表示對於證人李立春之 陳述無意見，依刑事訴訟法第一百五十八條之三反面推論 及第一百五十九條之一第二項之規定，具有證據能力。 ㈢證人丙○○於九十四年五月二十六日警詢中所為之陳述， 固亦為被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟證人丙○○ 於本院九十五年九月十五日審理時已證稱其已不記得那天 的實際情形，致其於審判中之陳述與司法警察調查中所為 之陳述不符，但其本院審理中亦已證述其警詢筆錄有照實 講，而其陳述又為證明被告犯罪事實存否所必要，依刑事 訴訟法第一百五十九條之二之規定，具有證據能力。二、訊之被告乙○○固坦承於九十四年五月二十六日前往丁○○ 女友之前揭租屋處，並於警員前去搜索時在場，惟矢口否認
有何持有槍彈之犯行，並辯稱：扣案之槍彈不是伊的，伊於 九十四年四月間從臺南上來，在民生東路二段那邊第一次碰 到宗哥，大家在聊天時，宗哥說他有槍和子彈，並拿出來給 伊等看，問伊及丁○○有沒有興趣買，那時伊剛好要回去了 ，所以沒有買，九十四年五月二十六日伊第二次北上，到丁 ○○這邊又碰到宗哥及當天在場的那些人，宗哥又在問，問 伊上次跟伊說的槍彈有沒有興趣，又拿出來給大家看，伊沒 有說要買，當時伊身上帶的錢也不夠，後來宗哥說有事情要 出去，他出去後沒多久警察就來了，丁○○就拿出一個袋子 ，問我們在場的人身上誰有違禁品就丟進去，放在同一包包 內，就叫阿哲拿去藏，槍枝是丁○○從宗哥的包包裡拿出來 ，是宗哥寄放在丁○○那邊的。伊本身沒有要買槍的意思， 伊只是應付宗哥，所以那樣跟他講，且為警查獲後，係丁○ ○向伊稱因本案涉及毒品及槍彈，必須清楚交代來源，否則 將無法輕易離開，故提議由丁○○承認毒品係盧的，伊則承 認係槍彈之持有人云云，辯護人為被告辯護略稱：當天實際 上是由甲○○提議要將槍賣給被告，但被告沒有答應，後來 甲○○將槍枝交給丁○○保管，之後即被警方查獲，被告於 本案中並非直接或間接之槍彈占有人，而被告警詢及偵查中 所述，係其當時太緊張，所以陳述有所出入，且被告在警詢 時並未承認持有槍枝，是移送到地檢署時被告才說槍彈從他 的包包內起出，但警詢筆錄內則是記載槍彈從一個塑膠袋內 取出；至於扣押物品目錄表上被告之簽名，被告當時係以為 只是要將槍彈交給警方，而不是承認該槍彈為其所持有，被 告因僅是前來臺北遊玩，急欲趕回臺南，又不瞭解相關法律 處罰之重始受丁○○誤導等語。經查：
㈠被告乙○○與丁○○、丙○○、鍾素卿等人於九十四年五 月二十六日下午五時五分許，在臺北市○○○路○段八十 三號二樓之三九丁○○女友鍾素卿之租屋處，為桃園縣政 府警察局大園分局警員持本院核發之搜索票，搜索查獲扣 案之改造手槍一把、子彈五顆及毒品安非他命六小包（毛 重七公克）、大麻（毛重Ｏ‧三七公克）、一粒眠四顆、 愷他命五包、二瓶（共計毛重七四‧四公克）、愷他命洗 劑五包（毛重三一五‧九九公克）、愷他命空分裝瓶七個 、安非他命施用器具二組、電子磅秤一個等物之事實，業 經被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承在卷，並據證人即 警員李立春於檢察官九十四年九月二十六日偵訊時證述明 確，亦經證人丙○○、丁○○於本院審理時證述在卷，並 有桃園縣政府警察局大園分局扣押筆錄、扣押物品目錄表 及本院搜索票、現場照片七張等在卷可稽（見九十四年度
偵字第一六三六Ｏ號卷第四五至五三頁、第五五至五七頁 ）。又前揭槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定之結果 ：⒈送鑑改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000 000號），認係由仿ＦＮ廠半自動手槍製造之玩具手槍 換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，經以「性能檢驗 法」、「試射法」鑑驗，機械性能良好，可擊發送鑑子彈 ，認具殺傷力。⒉送鑑子彈五顆，鑑驗情形如下：⑴壹顆 ，認係由直徑九點九一公釐、長度一九點０二公釐金屬彈 殼及直徑八點六九公釐金屬彈頭組合而成之土造子彈，經 實際試射，可擊發，認具殺傷力。⑵壹顆，認係由直徑九 點四三公釐、長度一六點九八公釐金屬彈殼及直徑八點六 三公釐金屬彈頭組合而成之土造子彈，經實際試射，無法 擊發，認不具殺傷力。⑶壹顆，認係由直徑九點四四公釐 、長度一七點五一公釐金屬彈殼及直徑八點五二公釐金屬 彈頭組合而成之土造子彈，經實際試射，可擊發，認具殺 傷力。⑷壹顆，認係由直徑八點五四公釐、長度一五點九 六公釐金屬彈殼及直徑七點九一公釐金屬彈頭組合而成之 土造子彈，經實際試射，可擊發，認具殺傷力。⑸壹顆， 認係由直徑九點四一公釐、長度一七點三四公釐金屬彈殼 及直徑八點八一公釐金屬彈頭組合而成之土造子彈，送鑑 時彈頭、殼已分離，經檢視，其內不具火藥，非為子彈之 完整結構，認不具殺傷力，此有該局九十四年六月六日刑 鑑字第０九四００八五七００號槍彈鑑定書在卷可稽（見 九十四年度核退字第二六一三號卷第二九至三三頁）。 ㈡上揭槍、彈係在警方前去搜索前，才由被告自其包包拿出 並放入丁○○所拿之塑膠袋內，與上揭毒品一起藏放於上 揭處所陽台，業據被告於九十四年五月二十七日警詢、偵 訊時自承在卷（其於警詢自承：「槍枝是我放到塑膠袋內 的，毒品是丁○○由『宗哥』的包包拿出來放進去的…… 改造八厘米手槍乙把是我欲向綽號『宗哥』之人購買的， 因上次我到台北來也有遇到他，他向我表示他有槍枝，如 果我有興趣可以看看，所以我這次來，他帶來給我看，但 是因缺少零件，他要去向朋友拿，所以要我在丁○○住處 等他」等語（見九十四年度偵字第一六三六Ｏ卷第二一、 二二頁），於偵訊時自承：「（問：警察在五月二十六日 下午五時許持搜索票去盧家時，你在場否？）在場。（你 被警察查獲何物？）槍與子彈，我當時放在我的包包內。 （你槍何來？）我向琮哥買的。我還沒有給他錢，槍缺少 一些零件和子彈。查獲的子彈不是該槍用的子彈，琮哥出 去說要拿槍的零件，所以搜索時他並不在場。琮哥說要賣
我三萬元」等語（見九十五年度偵緝字第七三七號卷第十 七頁）」，而證人李立春於檢察官九十四年九月二十六日 偵詢結證稱：「我們本來監控的目標是丁○○與甲○○， 我們執行時才發現另有乙○○在場，並有供稱槍彈是他所 有的，並交給丁○○去藏」等語（見九十四年度偵字第一 六三六Ｏ號卷第一二五頁），證人丁○○於本院九十五年 十二月五日審理時亦證稱：「槍彈是乙○○的，是乙○○ 將槍枝放到塑膠袋內」。雖證人丙○○於本院九十五年九 月十五日審理時證稱已不記得那天的實際情形，但亦稱其 警詢筆錄有照實講，而查其於警詢亦證稱：「我們當時在 聊天，突然有人打電話給丁○○，我就聽見丁○○說警察 來了，丁○○就打開一個黑色皮包，將裡面的東西放進一 個袋子裡，另乙○○也從他隨身包包中取出一個盒子，我 不知道裡面裝什麼東西，另也還有一把手槍也放到同一個 袋子裡，後來丁○○走到陽台並把該袋子放到陽台外面， 後來警方進入屋內並查獲起出該袋子時，我才知道是改造 槍彈跟毒品」等語（見九十四年度偵字第一六三六Ｏ號卷 第三六頁，證人丙○○之警詢筆錄依刑事訴訟法第一百五 十九條之二規定，得為證據），足證前揭槍彈係被告自其 包包取出交予丁○○藏放無誤。
㈢雖被告辯稱：為警查獲後，係丁○○向伊稱因本案涉及毒 品及槍彈，必須清楚交代來源，否則將無法輕易離開，故 提議由盧承認毒品係盧的，伊則承認係槍彈之持有人，是 丁○○說伊沒有前科，又說他以後會幫伊作證槍彈是「宗 哥」的，所以第一次伊才會承認，伊不懂法律的問題，後 來伊請律師才知道事情的嚴重性云云，其辯護人並以上揭 理由為其辯護，然證人丙○○於本院九十五年九月十五日 審理時證稱：「（問：去年五月二十六日在民生東路那邊 被警察搜索，你們有馬上回警局做筆錄嗎？）有。（問： 有哪些人到警局做筆錄？）在場四人。（問：你們如何到 警局？）警察載我們過去。（問：幾部車？）一部車。（ 問：你還記得到哪個警局嗎？）桃園大園分局。（問：到 警局後，如何做筆錄？）四人分開做筆錄。（問：到警局 後馬上做筆錄嗎？）是的。（問：你們四人在車上時有無 說好警察問時要怎麼講？）問：沒有。（問：你說到警局 後，馬上製作筆錄嗎？）對。（問：警察做筆錄時，你都 據實以告嗎？）對。（問：警察有無要你怎麼說？）沒有 。（問：丁○○有無要你如何回答警察的問題？）沒有。 （問：乙○○有無要你如何回答警察的問題？）沒有」等 語（見本院卷第七二至七四頁），證人丁○○於本院九十
五年十二月五日審理時亦結證其未教被告應如何製作筆錄 ，且丙○○於本院審理仍證稱：「（問：碰到臨檢以後， 你們那群人的反應為何？有無藏東西、收東西？）有，東 西都交給丁○○」（見本院卷第七二頁），核與被告於警 詢自承是交給盧相符。又衡以經驗法則，倘被告尚未向甲 ○○購買扣案之槍彈，亦尚未持有該槍彈，而其在警詢筆 錄中亦已提到「宗哥」甲○○，丁○○於製作警詢筆錄時 又不在場，其大可向警員陳稱槍彈也是丁○○自「宗哥」 的包包拿出來，並堅持自己未持有該槍彈，而非自承該槍 彈是其向甲○○所購買而自陷於罪，惟其於查獲現場即已 向警員承認槍彈是伊所有，於警詢中又自承查獲之槍彈係 其放入塑膠袋內，是伊欲向宗哥購買的，於檢察官偵訊時 更詳稱：槍和彈當時放在伊的包包內，伊向琮哥買的，還 沒有給他錢，琮哥說要賣伊三萬元等語，其所辯係丁○○ 教其承認槍彈為其所有云云，實難令人置信！況一般稍具 常識之人均知道未經許可不得持有槍彈，被告為一意識正 常、具相當社會經驗之人，其對此自難諉為不知，其豈可 能僅因他人要其如何陳述即照做呢？是其所辯係事後卸責 之詞，不足採信。
㈣又被告雖辯稱：槍彈係甲○○所有，交給丁○○保管云云 ，然如上所述，被告於警詢即自承：槍枝是伊放到塑膠袋 內，是伊欲向綽號「宗哥」之人購買的等語，於檢察官同 日偵訊時亦自承：槍彈當時放在伊的包包內，是伊向琮哥 買的，伊還沒有給他錢……琮哥說賣伊三萬元等語，其於 本院審理時又自承甲○○拿槍出來給大家看時，在場的人 均有摸過槍，則衡以經驗法則，甲○○既是要將槍賣給被 告，並告知被告係要以三萬元賣給被告，甲○○於暫時離 開時，自不可能係將槍彈交予無意願購買之丁○○保管， 況被告如尚未購買扣案槍彈，為何裝零件的鐵盒及槍彈會 放置在被告之包包裡呢？足證被告所辯是事後卸責之詞， 不足採信。
㈤綜上所述，本件事證已明確，被告持有槍彈之犯行已可認 定，應予依法論科。
三、法律適用：
㈠查刑法部分條文已於九十四年二月二日修正公布，並於被告 行為後之九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者， 適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用 最有利於行為人之法律，修正後刑法第二條第一項定有明文 。又此規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之 準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適
用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用 裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律。經查 槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項之未 經許可持有改造手槍罪及未經許可持有子彈罪，其法定刑應 分別併科新臺幣七百萬元、三百萬元以下罰金。而該條項最 低罰金刑依被告行為時即修正前刑法第三十三條第五款規定 ，罰金最低額為銀元一元，依現行法規所定貨幣單位折算新 臺幣條例第二條折算為新臺幣之結果，前揭未經許可持有改 造手槍罪其法定刑應併科銀元一元即新臺幣三元以上、新臺 幣七百萬元以下罰金，上開未經許可持有子彈罪其法定刑應 併科銀元一元即新臺幣三元以上、新臺幣三百萬元以下罰金 ；惟修正後刑法第三十三條第五款就罰金刑規定為「新臺幣 一千元以上，以百元計算之」，顯已將罰金刑之最低額提高 為新臺幣一千元以上。經比較上述新舊法，就併科罰金部分 適用現行刑法之規定，對於被告並無較有利之情形。又刑法 第五十五條關於想像競合犯之規定，新法雖增列但書「不得 科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，但此係科刑之限制 ，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無新舊法比較之問 題，就併科罰金部分自應適用修正前刑法之規定。另於刑法 第三十八條關於沒收之規定雖亦於九十五年七月一日修正施 行，惟因沒收係屬從刑，應隨同主刑適用同一準據法，經前 揭比較刑法新舊法結果，既應適用修正前規定，有關沒收之 規定，自應適用修正前刑法第三十八條之規定。 ㈡查扣案具有殺傷力之改造手槍、土造子彈分別屬槍砲彈藥刀 械管制條例第四條第一項第一款、第二款所稱之槍砲、子彈 ，依據同條例第五條規定，非經中央主管機關許可不得持有 。核被告未經中央主管機關許可而持有改造手槍、子彈之行 為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可 持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第十二條 第四項之未經許可持有子彈罪。被告一行為持有改造手槍、 子彈而觸犯上開二罪，為想像競合犯，均應從一重之槍砲彈 藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有改造手槍罪處 斷。被告於警詢、偵查中雖曾自白持有槍彈，於本院否認犯 罪，然其於警察持搜索票搜索前數十分鐘至數小時始向「宗 哥」過買槍彈而持有，持有之時間甚短即為警查獲，其所涉 犯者為最輕本刑三年以上有期徒刑之罪，堪認情輕法罪，雖 處以最低刑仍嫌過重，爰依刑法第五十九之規定減輕其刑。 爰審酌被告未經許可持有改造手槍及子彈，對於社會治安及 人身安全所造成潛在之危害甚鉅，犯後否認犯行，飾詞狡辯 ，犯後態度欠佳，惟其持有槍彈之時間甚短，未將該槍供非
法使用，犯罪情節尚非重大，及其之智識程度、犯罪動機、 目的等一切情狀，量處如主文所示之刑。再關於易服勞役之 折算標準，修正前刑法第四十二條第二、三項係規定「易服 勞役以一元以上三元以下，折算一日。但勞役期限不得逾六 個月」、「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與 六個月之日數比例折算」，其易服勞役之折算標準，依修正 前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（該條文現已刪除）規 定，係就其原定數額提高為一百倍折算一日，是依被告行為 時之易服勞役折算標準，係以銀元三百元即新臺幣九百元折 算一日；惟修正後刑法第四十二條第三、五項則規定為：「 易服勞役以新臺幣一千元、二千元、三千元折算一日。但勞 役期限不得逾一年」、「罰金總額折算逾一年之日數者，以 罰金總額與一年之日數比例折算」，係以新臺幣一千元、二 千元、三千元之標準折算一日，是以新法之易服勞役折算標 準較有利於被告，故就被告宣告併科罰金刑部分，並依現行 即修正後刑法第四十二條第三項規定，諭知易服勞役之折算 標準。扣案之仿ＦＮ廠半自動手槍製造之改造玩具手槍一把 （含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號） ，屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定，予 以宣告沒收；至於扣案三顆之土造子彈，因於鑑定時已經鑑 試人員實際試射而失其子彈之性能，不再諭知沒收，另二顆 土造子彈因不具殺傷力，非違禁物，亦不予宣告沒收，均附 此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第二條第一項、第十一條前段、第五十五條、第五十九條、第四十二條第三項、修正前刑法第三十八條第一項第一款，判決如主文。本案經檢察官侯少卿到庭執行職務
中 華 民 國 95 年 12 月 26 日 刑事第一庭 審判長法 官 陳興邦
法 官 劉素如
法 官 林春鈴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。 書記官 羅欣宜中 華 民 國 95 年 12 月 26 日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第八條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺
傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。