臺灣臺北地方法院刑事判決 95年度訴字第1477號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 翁方彬律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度
偵字第11626號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑陸年肆月。扣案附表編號所示之物均沒收之，未扣案犯罪所得財物新臺幣壹萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2條 第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟自民國 95年4月中旬起，以每星期新臺幣（下同）2至4千元之報酬 ，受僱於真實年籍不詳、綽號「小黃」之成年男子（迄本件 行為時止，共計獲得報酬1萬元）而與之共同基於意圖營利 販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡、行為分擔，由「小黃」 在下列行為前某日，先販入愷他命（如附表編號㈠，㈠ 所示）後，於同年5月25日，盧志明（現更名為乙○○）與 「小黃」聯繫欲購買10公克之愷他命，雙方議定交易價格為 8 千元、價款再另外收取後，「小黃」乃告知將由甲○○前 來交付愷他命，「小黃」遂將附表所示物品裝在一紙袋內， 交付甲○○，由甲○○以其中之電子磅秤、分裝杓及夾鍊袋 ，將盧志明欲購買之愷他命分裝如附表編號㈠所示後，再 與盧志明約定交易地點，嗣同日凌晨4時55分許，甲○○持 該紙袋至臺北市中山區○○○路○段68號巷口處，將該分裝 好之愷他命連同夾鍊袋交付與盧志明（交付物品詳如附表編 號所示），適為巡邏員警發現，乃當場自甲○○所持有之 紙袋內扣得附表編號所示之物品，及自盧志明身上扣得甫 購得之愷他命（詳如附表編號所示），始悉上情。二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○矢口否認有上開共同販賣第三級毒品愷他命 之行為，辯稱：本件是「小黃」與盧志明談妥交易之價格， 伊只是受「小黃」之託，幫他將毒品送過去云云。然查： ㈠被告與盧志明於前揭時、地，為巡邏員警盤查臨檢，盧志 明經警詢問後，乃主動交出身上所持有之白色粉末1包， 被告所持有之紙袋，經警示意開啟後，為警發現內有放置 白色粉末等物乙節（被告、盧志明分別被查扣之物品，詳
如附表所示），業據證人即本件查獲員警侯宏哲、王石文 於本院審理時證述明確（見本院95年12月14日審判筆錄） ，並有警製搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及照片等（見 95 年度偵字第11626號卷第22至25、27至32頁）附卷可稽 。而自被告、盧志明處扣得之白色粉末物，經送驗結果， 均含有第三級毒品愷他命成分（被告處扣得之2包：淨重 128.64克，取樣0.15克鑑析用罄後，驗餘淨重128.49克； 盧志明處扣得之1包：淨重9.3045克，取樣0.0967克鑑析 用罄後，驗餘淨重9.2078克），有憲兵司令部刑事鑑識中 心95年8月21日（95）安鑑字第01420號鑑驗通知書在卷足 憑。
㈡又被告自上開時間起，以前揭報酬受僱於「小黃」之人， 迄本件查獲時已獲得報酬1萬元，由「小黃」在此之前先 販入附表所示毒品，本件係「小黃」與盧志明約定前揭購 買之數量、價格，並告知將由被告前來交付愷他命，「小 黃」乃將附表所示物品裝在一紙袋內，交付與被告，由被 告以其中之電子磅秤、分裝杓，將盧志明欲購買之愷他命 分裝如附表編號㈠所示而交付等情，業據被告於偵查中 自白：（毒品何來？）是小黃給伊的，伊是幫他跑腿的， 他給伊分裝袋及磅秤，他要出貨的時候，就會打電話告訴 伊，伊依指示分裝再交給買家（你幫他跑腿過幾次？）從 4 月中旬起…（如何分帳？）買家會直接跟小黃算錢，伊 不收錢，小黃沒有給伊固定的抽成，大約一個星期給伊幾 千元，沒有固定，伊大約拿了1萬出頭的跑路費…（小黃 如何把毒品交給你？）約在外面，毒品裝在大的牛皮紙袋 中等語明確。於該案偵查中經檢察官訊問後向本院聲請羈 押，於本院調查時亦自白：盧志明之前已經跟小黃談妥要 買K他命的數量及金額，他找伊只是要跟伊拿，伊直接交 給他10克K他命，裝成一包，他沒有拿錢給伊，因為他錢 直接給小黃，（報酬如何計算？）小黃每個禮拜拿二至四 千元給伊等語（以上見同上偵查卷第67頁，本院95年度聲 羈字第249號卷第5頁）。此與證人盧志明於偵查中證稱： （毒品來源？）被告拿給伊的，是小黃託被告拿給伊的， 當天凌晨4點多，伊打電話給小黃，問他可否向他拿「K」 ，小黃問伊要多少，伊說要10克，小黃說要8千元，小黃 說會找被告負責拿給伊…最後伊打電話給被告，電話有接 通，伊就跟他約在查獲地點見面，見面後被告就拿了一包 K 他命給伊，伊沒有拿錢給他，並告訴他錢伊自己會跟小 黃算，因為小黃還欠伊錢，夾鍊袋也是被告給伊等語（見 同上偵查卷第84頁），若合符節。而依被告前揭自白「以
小黃所交付之電子磅秤、分裝杓分裝」乙節，經本院依職 權將扣案之電子磅秤、分裝杓送驗結果，其上確有愷他命 （Keta mine）成分殘留，亦有法務部調查局95年11月13 日調科壹字第09500515910號鑑定書（附於本院卷）可按 。
㈢被告之選任辯護人就被告之前揭自白雖辯稱：本件對於被 告之盤查，不符合警察職權行使法第6條之規定，且本件 亦不符合現行犯逮捕之規定，是被告其後於警詢、偵查甚 至法院羈押調查時之自白，均無證據能力云云。然查： ⒈按警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款 之人查證身分：一 合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪 之虞者。警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下 列之必要措施：一 攔停人、車、船及其他交通工具。 警察職權行使法第6條第1項第1款、第7條第1項第1款分 別定有明文。又對人實施之臨檢則須以有相當理由足認 其行為已構成或即將發生危害者為限，且均應遵守比例 原則，不得逾越必要程度（大法官會議釋字第535號解 釋意旨參照）。就本件查獲過程，依證人侯宏哲於本院 審理時所述：當天伊是穿制服巡邏，在查獲地點時看到 被告與證人盧志明，他們看到伊等巡邏到達現場時很慌 張要離開現場，伊等就上前盤查，伊盤查的對象是證人 盧志明，另一位王石文同事盤查被告，因為伊盤查盧志 明時他很緊張，全身發抖，就請盧志明自己出示身上的 東西檢視，他也同意，他就拿出K他命及分裝袋出來， 伊問他這從何取得，他承認是跟被告買的，（為何你們 巡邏經過那邊，想要下來攔他們？）因為伊看到他們兩 人看到伊等時，好像要離開現場的感覺，感覺很明顯， 就好像做壞事想要離開現場的那種感覺，（你們當時開 什麼樣的巡邏車？）伊等是騎警用機車，一人騎一部， 上面有警示燈等語；及證人王石文於本院審理時所述： （當時為何要盤查被告？）伊等騎機車到達現場，他們 兩人本來在證人盧志明的機車旁邊聊天，看到伊等巡邏 到，兩人就分兩個方向要離開，伊負責攔被告，（你攔 到被告後，如何向他盤查？）先請他出示證件，看到被 告手上提了一個紙袋，就請他打開紙袋讓伊看一下，他 把紙袋一打開，就看到K他命毒品、磅秤及分裝袋等語 。是依證人上開證述查獲之過程，可知員警當時係騎乘 警用巡邏機車，執行一般例行性巡邏勤務到達現場，被 告與證人盧志明見狀即分自欲離開現場，員警以其本身 執行勤務經驗，研判顯有犯罪之可疑始上前將被告、證
人盧志明攔停，並令渠等出示證件，顯已具備相當之理 由，雖因此而限制被告之行動自由，然未逾越必要之程 度，自符合前揭警察職權行使法之規定，並無被告選任 辯護人所指恣意臨檢之情形。
⒉又搜索，應用搜索票。惟搜索經受搜索人出於自願性同 意者，得不使用搜索票。刑事訴訟法第128條第1項、第 131條之1分別定有明文。本件自被告處扣得毒品之過程 ，依證人王石文前揭於本院審理時之證述，係經由被告 同意，自行開啟該手提紙袋讓員警檢視，且有卷附警製 自願受搜索同意書（見同上偵查卷第21頁）足憑。從而 本件員警自被告處查獲上開毒品之過程，合於前揭刑事 訴訟法所規定之搜索程序。而員警因此查獲被告持有毒 品，並據此逮捕，亦合於刑事訴訟法第88條第3項第2款 之現行犯逮捕規定，並無被告選任辯護人所指違法逮捕 之事。
⒊綜上，本件員警就被告盤查過程，及其後之搜索、逮捕 程序，均合於前揭法律規定，並無被告之選任辯護人所 指違法之情，是被告之選任辯護人執以否認被告前揭偵 查及本院羈押調查訊問時自白之證據能力，自屬無據。 ㈣被告於其後之偵查及本院審理時，雖翻異前揭之自白，於 偵查中改稱：小黃是把伊與盧志明購買的毒品交給伊等， 小黃就先走，伊及盧志明留下來聊天就被查獲云云；於本 院審理時改稱：那是小黃與盧志明間之交易，他們已經談 好交易的價格，伊當時有欠小黃的錢，在人情壓力下，才 答應小黃的要求，幫他送毒品過去云云。然查： ⒈就被告改稱係與盧志明向小黃合買毒品，該毒品係小黃 之人所交付等情，依證人盧志明於本院審理時之證述， 均證稱其身上扣得之毒品，係被告所交付，且就被告所 稱合買一事則證稱：（當天是否為合買毒品，被告才過 來？）不是等語（以上見本院95年12月14日審判筆錄） 。是被告此部分之抗辯，自難憑信。
⒉至於被告改稱：僅係單純受小黃請託送毒品過去，並未 受僱於小黃乙節。查，依被告於本院準備程序中所述： （為何小黃要你交毒品給盧志明？）伊也不知道，小黃 二、三個禮拜前就將毒品放在伊身上，是盧志明打電話 給伊，說小黃有東西要拿給他，伊就拿10公克給他…（ 是否知道販賣毒品是重罪？）知道，（既然知道為何還 要幫小黃交毒品？）有時他拜託伊，伊不好意思拒絕， 就幫他拿去給人家等語（見本院95年9月19日準備程序 筆錄）。其根本並未提及因積欠小黃款項而受託交付毒
品之事。則被告此部分之供述是否可採，實堪存疑。再 佐以被告自承知悉販賣毒品是重罪，及被告自述與小黃 此人之關係：（你何時認識小黃？）在此案件三、四個 月前在舞廳認識的，（小黃做何事？）伊不知道他做何 事，也不知道他住處等語（見本院95年9月19日準備程 序筆錄）。則被告與小黃之人當時並非熟識，被告又知 悉販賣毒品是重罪，若非受僱於小黃而可得有報酬，怎 麼可能會為了一個毫不熟識之人單純請託，而甘冒遭查 緝販賣毒品重罪之風險？參以本件被告身上被扣得附表 編號所示物品均為小黃所交付乙節，既為被告於偵、 審中所是認。則就該查獲物品觀之，磅秤、分裝杓及夾 鍊袋，均可供作分裝毒品之用，且以被告身上扣得毒品 數量為128.64克，與證人盧志明身上扣得之9.3045克、 8千元比例計算後，被告身上所攜帶毒品之可得販售之 價格達11萬餘元。若被告僅受小黃請託交付毒品給證人 盧志明，為何小黃還要一併交付附表所示之物與被告？ 又若被告並非受僱於小黃之人，而與之有共同犯意，小 黃怎麼可能放心將該價格不菲之毒品交付與被告，並提 供販賣毒品時分裝毒品所用之磅秤、分裝杓及夾鍊袋？ 綜上各情，相互參酌，自以被告前揭於偵查及本院羈押 調查訊問時之自白，較合於真實，被告其後翻異該自白 之辯解，均屬臨訟飾卸之詞，難以憑採。
㈤證人盧志明於本院審理時雖改稱：伊當天是跟小黃要錢， 小黃欠伊8千多元，誰知小黃卻要被告前來交付給伊上開 毒品抵債云云，被告之選任辯護人亦執此辯稱：既是拿毒 品抵債，二者間並無價差，被告所為僅係無償轉讓云云。 然查，細譯證人盧志明於偵查中歷次之供述（見同前偵查 卷第66、84至85頁），均未曾提及當天向小黃討債，小黃 要被告轉交毒品抵債之事，則其直至本院審理時才為此證 述，是否合於真實，已有可疑。參以證人盧志明於偵查中 所述：（小黃為何欠你錢？）過年時拿完毒品就去唱歌， 約好唱歌的錢對分，因為小黃先走，由伊買單，所以小黃 欠伊2千5百元等語（見同上偵查卷第85頁）。此與本院前 揭審理時所述：小黃欠伊8千元，以該毒品抵債云云相左 。此外，依證人盧志明於本院審理時所述：（你當天身上 除了被查獲毒品外，是否還有分裝袋？）是，（分裝袋是 否被告一起給你的？）是，（是你跟被告要分裝袋，還是 被告主動給你的？）是被告主動給伊的等語。若真如其事 後於本院審理時所述，是小黃以交付該毒品抵債，則被告 依約前來，逕與交付該毒品即可，何需再另行交付夾鍊袋
？顯見證人盧志明前揭偵查中證述，係向小黃以8千元購 買該毒品一事，較合於真實。證人盧志明事後於本院審理 時之證述，核與卷附事證未合，難以憑信，自難執此不實 之陳述而為有利於被告之認定。
㈥本件雖因被告否認上開共同販賣犯行，且未查獲小黃之人 ，致無從詳細查悉本件販賣愷他命之實際利得與價差。惟 販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格， 不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買之價量 ，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲 時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準， 並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或 價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差 中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除 非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與， 確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致 使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理 之平。再參酌第三級毒品愷他命，物稀價昂，取得不易， 且此等交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，苟無利可圖，應 無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之 工作。況且，依證人盧志明於本院審理時所述：（你跟小 黃如何認識的？）在舞廳跳舞認識的，（認識多久？）沒 多久，（到本件查獲之前認識多久？）是94年年底去桃園 舞廳跳舞認識的等語。則證人盧志明與小黃並非熟識，所 有之接觸，亦僅係購買毒品而已，故共犯小黃販入之價格 必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖 ，應屬合理之認定。
㈦按正犯與從犯分野之判別標準，則為除行為人係以幫助他 人犯罪之意思而參與，其所參與之行為，為犯罪構成要件 以外之行為者，為從犯外。倘行為人以自己犯罪之意思而 參與犯罪構成要件之行為；或其所參與之行為，為犯罪構 成要件以外之行為者，固均為正犯；即使行為人係以幫助 他人犯罪之意思，而所參與之行為，為犯罪構成要件之行 為者，仍屬正犯而非從犯（最高法院84年度臺上字第5227 號判決要旨參照）。本件依卷附事證，被告雖無參與購入 愷他命，及證人盧志明與小黃間交易之議價過程，但被告 既係出面交付愷他命，自屬參與販賣之構成要件行為，況 且，被告確有自其中獲取報酬利益，已如前述，顯見其與 小黃就販賣愷他命之行為，確有犯意聯絡及行為分擔，按 上所述，自應負共同正犯之責。
綜上事證，被告前揭否認犯罪之辯解，核屬卸責之詞，難以憑採，被告共同販賣第三級毒品犯行已經證明，應依法論科。二、查被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日 施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為 後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現 行刑法第2條第1項定有明文。刑法第2條本身雖經修正，但 刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之 問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用 之刑罰法律。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有 關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯 ，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加 減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（ 最高法院95年度第8次刑庭會議決議參照）。茲就本案所應 適用法律之變更情形列述如下：
㈠毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪有關併 科罰金刑部分，依修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1 元以上。」，修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺 幣1,000元以上，以百元計算之。」，則依修正後之法律 ，本件所得併科處之罰金刑最低為新臺幣1千元，惟如依 行為時即修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額則為 銀元1元即新臺幣3元，是比較前開規定，以修正前刑法第 33條第5款規定，其法定得予科處之罰金刑最低額度較低 ，較有利於行為人。
㈡刑法第11條雖亦經修正生效施行，惟修正後之規定僅係將 得適用刑法總則規定之刑事特別法範圍由原規定之「其他 法令有刑罰之規定者」，更明確化為「其他法律有刑罰或 保安處分之規定者」，此一修正尚不涉及行為人罪刑之結 果，故無新舊法比較之問題。又刑法第28條雖亦經修正公 布，新刑法第28條雖將舊法之「實施」修正為「實行」。 其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念 在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯 罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同 ，但對於本件被告共同實行販賣第三級毒品之情形而言， 刑法第28條之修正內容，對於被告並無「有利或不利」之 影響，自無新舊法比較適用之問題（最高法院95年度臺上 字第5589號、第5669號刑事判決意旨參照）。 ㈢本件經綜合比較之結果，按前揭「從舊從輕」之原則，認 以適用修正前即行為時之刑法較有利於被告，且應一體適 用，合先敘明。
三、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第
三級毒品。又刑法上關於販賣罪，雖不以販入之後復行賣出 為要件，祇要以販賣營利為目的販入或賣出，有一於此，其 犯罪即為完成。縱再接續出售，亦不問已否交付，仍只論一 個包括販賣既遂罪，不能予以分割為二，將販入行為計算一 次販賣罪，另將賣出行為再算一次販賣罪，而論以連續犯（ 最高法院90年度臺上字第3793號判決要旨參照）。是核被告 上開所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級 毒品罪，其與小黃間有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。 又本件小黃販入附表所示毒品後，接續出售予證人盧志明之 行為，按前所述，僅單純論以一販賣罪。至於被告持有第三 級毒品愷他命之行為，因不構成犯罪，而無法律上應為販賣 第三級毒品之高度行為所吸收之問題，亦無毒品危害防制條 例第11條第4項所規範持有達一定數量加重其刑之問題。又 毒品危害防制條例第17條規定：犯第4條第3項之罪，供出毒 品來源，因而破獲者，得減輕其刑，其立法意旨重在鼓勵具 體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品， 以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的。倘未因其自白進而查獲毒 梟前手或其上游毒品者，自不得執此邀本條規定之寬減（最 高法院92年度臺上字第2897號判決意旨參照）。而本件被告 係與小黃共同販賣第三級毒品，業據認定如前，則小黃自非 被告之上游毒品者，揆諸前開最高法院判決之意旨，自無依 上揭條文減刑之餘地，附此敘明。爰審酌被告共同非法販賣 第三級毒品愷他命，助長社會不良風氣，所販賣之毒品數量 ，犯後否認犯行，數度更改辯詞，顯無悔意，並參酌被告之 犯罪之動機、目的、手段、智識程度、所共同參與之程度等 一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。末按毒品危害 防制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採義務沒收主義 。故凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第 1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物 ，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收（最高法院93年度臺 上字第1360號、第13 65號判決意旨參照）。扣案如附表編 號㈠所示之第三級毒品愷他命，為本件共犯小黃所有供犯 罪所用之物，至於該毒品之外包裝袋共2袋，有防止毒品裸 露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，亦係供本件販賣毒品 所用之物，另附表編號㈡㈢㈣所示之電子磅秤1台、分裝 杓1 支、夾鍊袋等物，依被告前揭偵查中之自白，亦堪認係 共犯小黃所有供販賣毒品所用之物，依共犯責任共同之原則 ，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收；又依被 告前揭偵查中之自白，其因本件共同販賣第三級毒品所得報 酬1 萬元，自屬被告因本件犯罪所得之財物，雖未扣案，惟
揆諸前揭說明，仍應宣告沒收，如全部或一部能沒收時，以 其財產抵償之。至於本件販賣與證人盧志明之愷他命，依證 人盧志明前揭偵查中之證述，其尚未給付款項8千元，此與 證人王石文於本院審理時證稱並未自證人盧志明及被告處扣 得現金等語相符，故此部分尚無犯罪所得；又附表編號所 示在證人盧志明處查扣之愷他命1包、夾鍊袋13只，既經販 賣並交付與證人盧志明，已歸其所有，自不得於本案宣告沒 收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條，判決如主文。
本案經檢察官王志超到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 29 日 刑事第七庭 審判長法 官 梁耀鑌 法 官 余明賢
法 官 許泰誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。 書記官 劉麗英中 華 民 國 95 年 12 月 29 日附表
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│編號│自被告扣得之物 │編號│自證人盧志明扣得之物 │
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│ │㈠愷他命2包（淨 │ │㈠愷他命1包（淨重 │
│ │重128.64克，取樣│ │ 9.3045克，取樣0.0967│
│ │0.15克鑑析用罄，│ │ 克鑑析用罄，驗餘淨重│
│ │驗餘淨重128.49克│ │ 9.2078 克） │
│ │） │ │㈡夾鍊袋共計13個 │
│ │㈡電子磅秤1台 │ │ │
│ │㈢分裝杓1支 │ │ │
│ │㈣夾鍊袋共計163 │ │ │
│ │個（2號袋85個，0│ │ │
│ │號袋78個） │ │ │
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