臺灣臺北地方法院刑事判決
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人 丁○○
即 被 告
上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院95年度簡字第1738號中華
民國95年6月5日第一審判決（臺灣臺北地方法院檢察署檢察官起
訴案號：95年度偵字第2173號，移送併辦案號：95年度偵字第19
93號，原審認被告於偵查中自白，改依簡易判決處刑）提起上訴
，暨臺灣板橋地方法院檢察署移送併案審理（95年度偵字第1204
2、12049、15255、15256號），本院管轄第二審之合議庭改依通
常程序為第一審判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○以犯竊盜罪為常業，累犯，處有期徒刑壹年叁月。 事 實
一、丁○○前有多次竊盜行為經法院判決有罪確定之紀錄，並曾 為臺灣板橋地方法院以九十四年度簡字第五七八○號判決有 期徒刑三月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日，民國九 十五年三月十日易科罰金執行完畢。其基於常業竊盜之犯意 ，以利用在大臺北地區各市場之人潮聚集處之公共場所，下 手實施扒竊財物行為，而先後於：
㈠九十五年一月八日，上午八時五十分許前某時，在臺北市○ ○區○○路中央果菜市場內，竊取甲○○所有，放在所著上 衣外套口袋內之新臺幣（下同）千元紙鈔一張。 ㈡同日上午八時五十分許，在上開市場內，徒手竊取戊○○所 有，放置於所著藍灰色上衣外套右側口袋內之ＭＥＩＤＩＳ Ａ牌（價值約一千元）咖啡色錢包（內有五十元硬幣二枚， 十元硬幣五枚）一只。而為警當場查獲，並扣得前述錢包（ 含零錢），嗣丁○○自知形跡敗露，將前述㈠所竊得的之千 元紙鈔一張丟棄地面，而為警扣得並查知該次犯行。 ㈢九十五年五月六日，在臺北縣板橋市○○街市場內，看到丙 ○○與劉欣茹在攤位選衣服時，無暇顧及財物，以其所攜帶 衣物作為掩護，打開丙○○所穿右後褲口袋鈕扣，伸手入褲 袋竊取丙○○所有之一萬元（千元紙鈔十張），旋為警當場 查獲。嗣丁○○佯稱帶同丙○○尋找上開金錢時，假裝跌倒 趁機將所竊得千元紙鈔十張丟在地面而起出贓物。二、案經臺北市政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 偵查起訴及移送併案審理，暨臺北市政府警察局刑事警察大 隊報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送併案審理。 理 由
壹、程序方面：
一、被告即上訴人丁○○否認九十五年一月八日在臺北市政府警 察局刑事警察大隊肅竊組所為警詢筆錄之證據能力，辯稱其 係遭到警察欺騙而為自白云云。嗣公訴人已捨棄該項證據， 合先敘明。
二、被告除前項抗辯外，對於公訴人提出之證據資料，均不爭執 其證據能力，本院審酌該等言詞供述及書面做成時之狀況， 並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之 五第二項，得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告矢口否認有何上訴人即公訴人所指犯行，辯稱：其 沒有竊盜行為，第㈠部分是其在攤位旁邊看到一個很漂亮的 咖啡色錢包掉在地上，就把它撿起來，但是裡面的硬幣是警 方查獲的時候硬塞進去的。第㈡部分是警方栽贓，且說：今 天我遇到他，算我倒楣。第㈢部分，當時證人丙○○是在其 左手邊被偷，警察卻繞到其右手邊去說其偷東西。如果其真 的有偷，警察為何不在其下手時當場逮捕？其沒有故意跌倒 丟出新臺幣一萬元，而是被左右挾持的警察推倒在地面。證 人戊○○、甲○○、丙○○也沒有看到是誰下手行竊。至於 會出現在那些市場，是因為在那邊大量採購會比較便宜，其 配偶平時有在工作，其也有將廢棄的電風扇馬達銅線卸下變 賣的工作云云。經查：上開事實，業據證人即被害人戊○○ 、甲○○、丙○○，證人即查獲本件之臺北市政府警察局刑 事警察大隊肅竊組偵查佐潘文濱證述綦詳（臺灣臺北地方法 院檢察署九十五年度偵字第一九九三號卷第一○至一三頁、 本院㈡卷第二三至三八頁參照），並有證人戊○○、甲○○ 、丙○○簽具之臺北市政府警察局刑事警察大隊贓物認領保 管單各一紙附卷足憑（前開乙○偵查卷第一五、二一頁，臺 灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一二○四二號卷第 一四頁參照）。上述積極證據已足證被告確有常業竊盜犯行 。且查：
㈠「我與陳坤彬小隊長，我們是肅竊組的，專責抓扒竊，當天 （指九十五年一月八日）是過年前夕，中央市場有很多人， 我跟陳坤彬便衣前往巡邏，當時一進市場賣肉的地方就發現 被告，．．．，我跟陳坤彬說我發現慣竊，因為被告在九十 四年被我跟陳坤彬查獲到，我們就特別盯住他」、「我們是 專職肅竊，而大臺北地區的慣竊都會遊走大臺北區的各市場 ，而且被告去年也被我們在板橋福德市場偷竊皮包，所以我 們巡邏時遇到慣竊都會特別盯住他們的行為。」、「被告丈 夫沒有職業，他在簽六合彩，被告私底下說他會把他偷的錢
給他先生，被告曾說他在賣水煎包，但經查不實，被告似無 其他職業及其他收入。被告平日都是載著他的兒子，或是將 他兒子載回家後自己一個人騎車到各市場伺機作案。」等情 ，業據證人潘文濱到庭結證明確（本院㈡卷第三五、三七、 三八頁參照），顯然被告平日確實反覆實施竊盜行為，並以 之為常業，該種職業性犯罪，犯罪所得多寡，是否恃此犯罪 為唯一謀生職業，均非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙該 當常業犯。被告辯稱有其他謀生工作，毋論是否屬實，依其 犯罪紀錄與平素行為態樣，顯屬以犯竊盜罪為常業。而取締 扒竊乃證人潘文濱之職責，且大型市場採購人群眾多擁擠， 且人群多會攜帶相當之金錢，故扒竊慣犯常於該等處所猖獗 乙節，為普通社會一般人之經驗法則，證人潘文濱自有加強 警戒，並注意列管嫌犯有無續為不法舉止，以維社會秩序、 民眾安全之必要。又逮捕扒手，本以確保人贓俱獲為要，如 於其未得逞之際貿然行動，將徒生糾紛，證人潘文濱證稱如 被告還沒偷到就抓，可能反遭被告指控，所以持續監控到被 告得手才通知陳坤彬一起控制現場逮人等語，自屬合理，行 為亦屬應當。被告辯稱證人潘文濱、陳坤彬為何屢屢針對其 監控，如發現其竊盜為何不立刻抓人，其與配偶還有其他工 作，出現在該等市場是為了大宗購物比較便宜云云，顯屬避 就，無可採憑。
㈡「（問：妳所失竊的ＭＥＩＤＩＳＡ廠牌咖啡色錢包內裝有 何財物？）答：．．．裝有現金新臺幣１５０元（５０元硬 幣２個、拾元硬幣５個。」、「（問：妳知道是何人偷竊妳 ＭＥＩＤＩＳＡ廠牌咖啡色錢包【內有現金新臺幣１５０元 】嗎？）答：當時被偷時我不知道，是被偷後有２名自稱是 警察男子（指本大隊執勤員警小隊長陳坤彬、偵查佐潘文濱 ）在現場抓到１名女子（指竊嫌丁○○）並從她身穿紅色上 衣左口袋內查獲我被偷的ＭＥＩＤＩＳＡ廠牌咖啡色錢包（ 內有現金新臺幣１５０元），我才知道是該名女子（指竊嫌 丁○○）偷我的錢包。」、「經我指認該ＭＥＩＤＩＳＡ廠 牌咖啡色錢包，就是我當時被竊的錢包沒錯。」、「（問： 經妳清點該ＭＥＩＤＩＳＡ廠牌咖啡色錢包內財物有無短少 ？）答：ＭＥＩＤＩＳＡ廠牌咖啡色錢包內原本放有５０元 硬幣２枚、１０元硬幣約５枚不見了。」、「（問：妳失竊 的該ＭＥＩＤＩＳＡ廠牌咖啡色錢包有無可能自己不小心遺 落地上被拾獲？）答：不可能，因為我把ＭＥＩＤＩＳＡ廠 牌那非色錢包放在我身穿藍灰色上衣外套右側口袋內不可能 掉落。」等情，業據證人戊○○證述明確（前開乙○卷第一 一、一二頁參照）；「．．．被告又轉到賣菜的攤位，被告
先到賣洋蔥的地方去買洋蔥，左手提著，又到了賣蒜頭的攤 位，被告先偷另一個被害人右側背心的錢包，當時被告是以 洋蔥作掩飾，碰撞被害人，我只有看到被告右手伸向被害人 ，我有看到右手深入拿東西並抽出的動作，而轉身，我就請 陳坤彬上前抓人，被告就開始反抗，但是被告偷的錢包已被 我們查扣，並且當場問那位被害人，確認那位被害人錢包是 被害人的東西」等情，則據證人潘文濱結證歷歷（本院㈡卷 第三五頁參照）；彼此供述內容互核相符。被告辯稱在攤位 旁邊看到一個很漂亮的咖啡色錢包掉在地上，就把它撿起來 ，但是裡面的硬幣是警方查獲時硬塞進去的云云，無非飾卸 ，不足採信。
㈢「（問：遭竊經過及查覺經過？）答：我的錢是放在外套口 袋內，當我要掏錢付買菜的錢的時候，發現口袋內的壹仟元 壹張紙鈔不見了。我轉身找有沒有掉在地上，並且看是否在 身上其他口袋或是袋子內，我找了大約有幾步路就有一個人 跟我說話，他問我說：小姐你的錢是不是掉了，並且告訴我 他是便衣刑警」、「（問：警員有沒有幫你找到錢？）答： 有，那個便衣警察就帶我到被告的面前，問我是不是這個人 偷的，我也不知道他是小偷，當場被告否認有偷錢，壹仟元 紙鈔我有看到被告當場丟在地上，他是否認有偷錢，所以當 場把壹仟元紙鈔丟在地上。」、「（問：如何辨識那張被告 丟在地上的壹仟元是你遭竊的？）答：警察就我問錢是不是 我的，我說是啊，因為我要付錢，找不到錢，口袋沒有，那 就是錢丟掉了。」、「（問：你的口袋深不深，有無可能是 你自己弄掉了？）答：口袋沒有扣子或是封口，但我從來沒 有從那件衣服的口袋裡掉過錢。」，為證人甲○○指訴不移 （本院㈡卷第二九、三○頁參照），又「．．．在他（被告 ）抗拒逮捕的過程中，突然把看到被告把東西丟在地上，我 撿到壹張壹仟元的紙鈔，並詢問該攤位的周遭的人有沒有掉 壹仟元。後來有一位被害人甲○○說壹仟元是他的，但被告 始終否認，說是他檢的。」亦為證人潘文濱所證述（本院㈡ 卷第三五頁參照），雖並未直接目擊被告竊取證人甲○○之 動作，但認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限， 即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之 基礎，仍非法所不許。綜合被告因竊取戊○○財物遭查獲後 ，證人潘文濱詢問查獲地點周遭有無人失竊，而的確金錢遭 竊之證人甲○○出面指認之際，無端將與證人甲○○失竊面 額、數量均相符之一張千元紙鈔丟棄地面，該詭異舉止和被 告在另案遭查獲時用以隱匿犯行之手法如出一轍（詳後述） 等一切情狀，本於推理作用，仍足證被告有竊取證人甲○○
身上一千元之行為。
㈣「當天我是帶著我的女兒在市場挑衣服，結果有一個太太過 來問我是否有掉錢，我就馬上伸手摸我所穿的牛仔褲右後口 袋，結果我的一萬元不見了，我發現我口袋的鈕扣被打開了 ，我就一直叫說我的一萬元不見了，我轉頭看到有人嚷嚷說 有小偷被抓到了，當庭（場）被告被二個男人抓住，後來知 道是在庭的二位警員證人，且有一群人圍觀，我當時告訴被 告錢還給我就算了。他回答說錢不在他那裡，他說錢在對面 賣衣服的那裡（就是我剛開始挑衣服的那一個攤位），．． ．，我跟二位警員就要把被告拉到賣衣服的那裡對質，被告 到了賣衣服的地方就故意跌倒，倒下去，我沒有看到被告有 丟錢的動作，但是被告倒下的地上出現了一萬元，我把錢拿 起來數，剛好一萬元，．．．警察帶同被告前往賣衣服的攤 位時，地上沒有看到一萬元。是被告跌倒之後，才出現一萬 元。」、「（問：錢有沒有可能從你的右後口袋自己掉出來 ？）答：不可能，因為我有把鈕扣扣上。」、「（問：被告 跌倒的周遭有無任何障礙物？）答：那剛好是人家賣衣服的 地方，我沒有注意到有無障礙物。」、「（問：有無看到有 人故意將被告推倒、踢倒、絆倒？）答：沒有。」，已據證 人丙○○指訴明確；核與證人潘文濱證稱：「我們勤務上大 臺北的市場我們都會去巡邏，包含板橋、中和、永和，當天 我和陳坤彬一同前往時，當時我又發現被告出現，我就在旁 埋伏，被告的前面有一攤長型賣衣服的攤位，我發現丙○○ 與她女兒要去該攤位選衣服，被告就跟隨在丙○○及他女兒 的後面，我發現被告眼神專注在丙○○右後口袋，似有放錢 的形狀，後來丙○○母女進入攤位選購衣服，被告也跟上去 ，也在那邊假裝選衣服，被告拿著衣服為掩飾，靠近丙○○ 右後口袋，並且抖動衣服故意碰撞丙○○的身體，觀察丙○ ○的反應，後來有一次被告碰撞後還停頓了一下，隨即退出 ，但未離開現場，依我專業判斷應是尚未得手。第二次碰撞 的時間停頓比較長，我看到被告右手的動作，有伸進去抽取 得（的）動作，就馬上離開現場，走到該攤位的對面五金店 ，我就通知陳坤彬前來支援逮捕被告，我還沒有抓被告之前 ，我就問被害人有無失竊，被害人不理我，我就請一位太太 去幫我問，這期間陳坤彬還沒有過來支援，我盯著被告的動 向。被告跑到五金店，還一直看著被害人，被害人當時已經 開始喊說我的一萬元掉了，我就上前逮捕被告。被告仍是頑 抗，後來我們小隊長也到現場，我就請被害人搜被告的身， 被告說錢不再（在）我身上，錢在賣衣服的攤位上，我擔心 被告又將贓物丟棄，所以我注意被告的動作，並且帶同被告
到該攤位去起贓，快到攤位的時候，我問他錢在哪邊，他就 故意跌倒，他一跌倒，我有親眼看到被告把錢從手丟出來， 就是那一萬元。被害人的女兒有去清點，確實剛好一萬元」 情節相符。被告辯稱其沒有故意跌倒丟出一萬元，而是被左 右挾持的警察推倒在地面云云，自與事實相違，殊非可採。 ㈤至於被告再三辯稱證人戊○○、甲○○、丙○○也沒有看到 是誰下手行竊云云，然揆諸竊盜犯罪之本質，即在被害人無 從察覺知悉情形下取其財物。除少數情形（例如被害人透過 監視錄影設備全程掌控），被害人當場自無從察覺犯人為何 。是以證人戊○○、甲○○、丙○○雖證稱原先不知道誰下 手行竊，都是警察告知等語，仍不足為被告有利之證據。 ㈥本件事證明確，被告常業竊盜犯行洵堪認定，應予論處。 ㈦證人潘文濱雖於本院證稱時述及：九十五年一月八日亦查覺 被告在偷一位小姐的皮包，但是未得逞，並轉向其他目標等 語，然具體內容不明，難遽被告有此行為而屬其常業竊盜犯 行之一部，應為被告有利之判斷，附此敘明。
二、核被告所為，係犯九十四年二月二日修正前刑法三百二十二 條之常業竊盜罪（公訴人已於論告時更正起訴法條，本院無 需另變更起訴法條）。被告前述㈢之犯行與業經起訴且經本 院論罪科刑之㈠、㈡犯行間，具有常業竊盜之實質上一罪關 係，亦為起訴效力所及，本院自應併予審理（臺灣臺北地方 法院檢察署檢察官以九十五年度偵字第一九九三號移送併辦 者與起訴部分屬同一案件）。而被告行為後，刑法業於九十 四年二月二日修正公布部分條文，九十五年七月一日施行。 依修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者， 適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用 最有利於行為人之法律。」，此條規定與刑法第一條罪刑法 定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用 之準據，是刑法第二條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問 題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條，以決定適用之刑 罰法律。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應 就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首 減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪 刑之結果而為比較，復有最高法院九十五年五月二十三日九 十五年第八次刑庭會議決議可資參照。查：
㈠現行刑法已刪除刑法第三百二十二條常業竊盜罪之規定，現 行刑法總則亦刪除連續犯之規定，亦即若被告以常業犯意或 概括犯意為數個竊盜犯行，本次修正前，前者僅須論以一常 業竊盜罪，後者僅須以一罪論並得加重其刑至二分之一。依 現行規定則須就各個行為分論併罰。而本件被告係有三個竊
盜犯行，經比較新舊法，自以修正前條文有利於行為人。 ㈡累犯方面，將九十四年二月二日修正前刑法第四十七條「受 有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行 而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加 重本刑至二分之一。」之規定，修正為第四十七條第一項： 「受『徒刑』之執行完畢，『或一部』之執行而赦免後，五 年以內『故意』再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本 刑至二分之一。」並增列第二項：「第九十八條第二項關於 因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完 畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上 之罪者，以累犯論。」規定，且將刑法第四十九條：「累犯 之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用 之。」之規定，修正為：「累犯之規定，於前所犯罪在外國 法院受裁判者，不適用之。」亦即軍法前科也可能構成累犯 。就本案被告如卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表之前科紀 錄以及其乃故意再犯本案有期徒刑以上之罪，不論依修正前 後累犯相關規定，均構成累犯，故適用修正前後條文對被告 而言均無有利或不利之情形。
㈢據上，就上開各項條件綜其全部比較結果，以修正前條文對 被告為有利。整體比較適用結果，自應依刑法第二條第一項 前段規定，適用有利於被告之修正前規定以為論處。三、查被告有如事實欄所示刑之執行紀錄，此有臺灣高等法院被 告前案紀錄表附卷足稽，本件被告於九十五年五月六日所為 常業竊盜犯行，係在前述刑之執行完畢後五年內再犯，核屬 於五年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依九十四年二 月二日修正前刑法第四十七條加重其刑。爰審酌被告犯罪之 動機、目的、手段、竊得財物價值、到案後砌詞狡飾，毫無 悔意，且素行不良等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資 儆懲。被告否認犯罪而提起上訴，自屬無據。然檢察官上訴 部分，原審在臺灣板橋地方法院檢察署移送併案審理事實欄 ㈢所示犯行前，依據檢察官起訴書與移送併辦之事實，認被 告係犯九十四年二月二日修正前刑法第五十六條、第三百二 十條第一項普通竊盜罪之連續犯，固非無見。惟原審未及審 酌前述事實欄㈢之竊盜犯行，事實欄㈠、㈡所述被告犯行先 後次序亦有誤認，及被告係以犯竊盜罪為常業，並未能論及 被告屬累犯與比較新舊法，則有未恰。檢察官以原審疏未論 及事實欄㈢所示犯行而提起上訴，即屬有據，原審判決既有 上開可議之處，於法無可維持。
四、次按簡易判決所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑 及拘役或罰金為限；檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經
法院認為有第四百五十一條之一第四項但書第一款所列之不 合第四百四十九條所定得以簡易判決處刑之案件者，適用通 常程序審判之，刑事訴訟法第四百四十九條、第四百五十二 條分別定有明文。本件被告所犯常業竊盜罪，其法定為刑一 年以上七年以下有期徒刑，不得易科罰金，被告亦不符宣告 緩刑之要件，非屬前開得以簡易判決處刑之情形，揆諸前揭 規定，應由本院管轄之第二審合議庭改依通常程序，撤銷原 審判決而自為第一審判決如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第四百五十二條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、九十四年二月二日修正前刑法第三百二十二條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官蕭方舟到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 14 日 刑事第十庭 審判長法 官 吳秋宏 法 官 紀文惠
法 官 姚念慈以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後十日內檢具繕本向本院提出上訴狀上訴於臺灣高等法院。
書記官 劉芸珊中 華 民 國 95 年 12 月 14 日