最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五三九○號
上 訴 人 丁○○
選任辯護人 陳煥生律師
上 訴 人 丙○○
選任辯護人 陳煥生律師
黃曜春律師
上 訴 人 甲○○
乙○○
右二人共同
選任辯護人 陳煥生律師
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年三月十八日第
二審判決（八十六年度上訴字第一七二一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八
十五年度偵字第三三四六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人丁○○、乙○○分別為嘉義縣中埔鄉前鄉長及該鄉建設課技士，均為依據法令從事公務之人員，緣億鄉建設有限公司（下稱億鄉公司）負責人即上訴人甲○○計劃於其所購買之嘉義縣中埔鄉○○段司公廍小段八二之一四號（下稱八二之一四號）土地上興建「南山茶亭」之三層磚造建築物十棟對外銷售，乃將該土地除原地號外，增加分割為同小段八二之二四七至八二之二五六地號等十筆土地，並委託上訴人丙○○建築師代為設計規劃，於民國八十三年十月間向嘉義縣中埔鄉公所提出建築執照之申請，該十棟建築物之基層面積總計為四百四十四點四八平方公尺，然該八二之一四土地係屬該鄉和睦都市計畫區內農業區建地目土地（原編定為農業區農牧用地田地目，於八十二年八月十七日始變更編定），依修正前都市計畫法台灣省施行細則第二十八條第一款之規定（業於八十五年九月十三日修正），農業區建地目土地須在都市計畫發布前（七十四年一月十一日），已有建築供居住使用之合法建築物始能核發建築執照，且最大基層面積不得超過一百六十五平方公尺，而該土地於都市計畫發布前雖有劉火麟興建領有使用執照之農用倉庫及煙葉工作場，並設有房間供人居住使用。惟其拆除後新建，亦僅得興建一棟，且最大基層面積亦應受上開規定之限制，即該億鄉公司申請之「南山茶亭」之十棟三層磚造建築物，依法只能核發一棟之建築執照（因其每棟之基層面積由四十一點八至五十四點二平方公尺不等，均未超過一百六十五平方公尺），其餘九棟則不得核發，且亦經該鄉建設課長鄭永發於八十四年二月十八日簽呈中敍明不予核發建築執照之理由，此理由亦為上訴人丁○○、乙○○、甲○○、丙○○四人所明知，乃竟於八十四年三月二十七日乘鄭永發公假前往中正大學進修之機會，四人基於共同圖利億鄉公司犯意之聯絡，由丙○○代乙○○擬寫准予核發上開八二之二四七至八二之二五六號土地上十棟建築物執照之公文，經乙○○蓋章後，呈交丁○○批示核可，並由乙○○核發上開十棟建物之建築執照予億鄉公司，使該項工程得以順利興建，共同圖利億鄉公司新台幣（下同）三百一十五萬元等情。因而撤銷第一審不當之判決，改判仍論處上訴人等共同依據法令從事公務之人員
對於主管之事務直接圖利罪刑。固非無見。
惟查：㈠科刑之判決書，其宣示之主文與所載之事實及理由，必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決認定上訴人甲○○係億鄉公司負責人，上訴人丙○○係建築師；理由欄亦說明其二人均不具公務員身分，然因與上訴人丁○○、乙○○共犯公務員對於主管事務直接圖利罪，依修正前貪污治罪條例第三條之規定，仍應依該罪論處。則其主文自應記載甲○○、丙○○「共同與依據法令從事公務之人員……」，方始適法，乃原判決竟載稱該二人「共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利」，自有主文與事實理由矛盾之違法。㈡證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。按修正前都市計畫法台灣省施行細則第二十八條第一款僅規定農業區建地目土地，且在都市計畫發布前已建築供居住使用之合法建築物，其修建或增建、改建、拆除後新建及使用，其建築物簷高不得超過一○‧五公尺，並以三層為限，建蔽率為十分之六，但最大基層面積不得超過一百六十五平方公尺，然就上開符合規定之土地，於都市計畫發布前或後，將之分割成數筆土地時，上開規定所指「最大基層面積」不得超過一百六十五平方公尺，係指分割前之全宗基地抑指分割後之每筆土地﹖前開施行細則並無明文規定，而各縣市政府執行方式並不一致，此觀卷存台灣省政府建設廳於八十三年十二月十三日邀集各相關政府單位研商「都市計畫法台灣省施行細則第二十八條處理事宜」於第六討論事項及決議內容自明（見偵查卷第一一一頁），且類此情形，嘉義縣其他鄉鎮公所亦有多件核准案例，亦經原審調卷查明。則上訴人丁○○、乙○○辯稱因法令撲朔分歧，在未有明確指示前，依前例予以核准，主觀上並無圖利之犯意云云，似非全無可取。乃原審未進一步向主管機關查明其最大基層面積之計算方法，遽認上開施行細則規定之最大基層面積係指分割前之全宗基地，並無不確定之法律概念而使公務員有判斷之餘地，亦未賦予行政人員有裁量之權，自嫌速斷，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 曾 有 田
法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
法官 魏 新 和
法官 孫 增 同
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十九 日
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