最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五二九七號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高等法院中華民國八十八年七月七
日第二審更審判決（八十七年度重上更㈣字第一九八號，起訴案號：台灣台北地方法
院檢察署八十三年度偵字第二七三八七號）後，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
本件原判決認定上訴人甲○○係林復忠（另案審理）之兄，已判處罪刑確定之陳金美為林復忠之同居人。林復忠因負債累累，乃萌生自泰國私運管制進口之毒品海洛因至台灣販售牟利，以圖償債。而於民國八十三年十二月二十二日前住泰國與毒梟李義雄（綽號「老蔡」、另案審理）接洽，基於共同私運海洛因來台販賣之犯意聯絡，於八十三年十二月二十四日自泰國空運一百五十箱榴槤至台北縣中和市○○路五四六號二樓甲○○、陳金美住處，其中三箱夾藏有海洛因。甲○○與陳金美、林復忠基於共同販賣毒品之犯意聯絡，即依林復忠之電話指示，取出夾藏之海洛因，將其中十七包（純質淨重三千二百三十一點五一公克）携至中和市○○路○段青獅飯店交予買受人即另上訴人乙○○後，經法務部調查局台北市調查處調查員當場查獲。旋在上述甲○○、陳金美住處搜獲賸餘之海洛因十八包（純質淨重三千一百十一點七二公克）。又乙○○基於販賣毒品營利之概括犯意，除向李義雄購入上述由甲○○、陳金美交付之海洛因毒品外，另於八十三年十月間向在泰國之李義雄洽購海洛因一次。由李義雄指示其販毒集團在台成員、真實姓名不詳之蔡先生、蔣先生（綽號「跛腳」）先將海洛因一包（毛重三百五十三點五公克）藏放於台北火車站地下一樓西Ａ區第一九一五號儲物櫃內。再於八十三年十月二十七日中午，在台北市○○○路福君飯店附近將儲物櫃鑰匙交與乙○○，以為交付毒品。嗣乙○○前往台北火車站取貨時，始知該儲物櫃已逾期三日未繳費，依規定需會同管理員開櫃，乙○○恐遭逮捕未敢開櫃取貨即行離去。該包海洛因事後亦經調查人員查獲扣案等情。因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○部分之判決，改判論處甲○○共同販賣毒品、及乙○○連續販賣毒品罪刑。固非無見。惟查，㈠、本件第一審檢察官起訴意旨，指訴上訴人甲○○與林復忠、陳金美「共同意圖自泰國運輸毒品來台販售牟取暴利」，由林復忠赴泰國接洽運毒事宜，於進口之榴槤內夾藏海洛因，再託運送至台北縣中和市甲○○住處，甲○○、陳金美於收受榴槤取出海洛因後，依林復忠電話指示，將其中六斤半海洛因㩦至中和市青獅飯店前交付予乙○○。乙○○取得毒品後未及再「轉運」至高雄地區，即被調查員查獲。因認甲○○、乙○○及陳金美係共犯運輸毒品及私運管制物品進口二罪等情，並未言及甲○○、乙○○有何販賣毒品之事實而觸犯「販賣」毒品罪嫌。原審何以得就甲○○、乙○○販賣毒品部分之事實併予審理﹖其未詳細說明理由，自屬理由不備。㈡、林復忠部分因係事後被緝獲而另案審理。甲○○於原審提出原審法院八十六年度上重更㈠字第三十號林復忠煙毒案件判決書乙份，呈供參考（見八十七年度重上更㈣字第一九八號卷第一一六至一二四頁）。該份判決書理由第一段（見上開第一一九頁）論敍，林復忠坦承「因負債累累，而林望禎得知伊自泰國進口榴槤，遂向伊表示如願將裝
於榴槤內之毒品海洛因運回台灣，可獲得八十萬元代價，經伊告知其兄甲○○，得甲○○同意後」，遂由泰國運送進口夾藏海洛因之榴槤至台北縣中和市住處，由甲○○取出海洛因等情，此記載倘屬無訛，是否足以證明甲○○對走私、運輸毒品海洛因進口之事實，事前與林復忠同謀，並分擔犯行﹖原審未調卷深入研求此林復忠之供詞能否資為不利於甲○○犯行之認定，自屬未盡調查能事。㈢、原判決理由論述甲○○販賣毒品予乙○○，係犯販賣毒品及銷售走私物品二罪，如果無誤，其販賣行為似僅有一個，應係一販賣行為同時觸犯上述二罪，為想像競合犯之關係。乃原判決却認定所犯該二罪，有方法結果之相牽連關係（見原判決第二十六頁第四行），應有適用法則不當之違法。㈣、依原判決事實欄所云，乙○○係於八十三年十二月下旬向李義雄購買六件海洛因，並於同年月二十一日委由不知情之友人陳金斌代匯一百萬元至泰國予李義雄，以支付部分價金（見原判決第七頁第八至十一行），並非向林復忠、甲○○兄弟購買毒品；且原判決（第三頁第十七、十八行）又認定林復忠係同年月二十二日前往泰國，已在乙○○向李義雄洽妥買賣毒品之後，則林復忠又如何於事後介入此次販賣毒品之犯行而與李義雄共同犯罪﹖原審對此未能詳細說明其經過情節，却逕認林復忠與李義雄有此販賣毒品之犯意聯絡，致事實尚欠明白，實不能無疑。又依前述原審另案八十六年度上重更㈠字第三十號判決所認定，係林望禎與李義雄共同意圖營利，欲自泰國走私毒品入境販賣予乙○○，林望禎乃圖利用林復忠所經營之佐晉進口貿易有限公司自泰國進口榴槤入台銷售之機會，夾帶毒品入境販賣予乙○○，乃商得林復忠之同意，並允諾事成給予八十萬元為酬，林復忠為牟取利益，指示甲○○、陳金美二人在台處理收受毒品及交貨予乙○○之事宜等情，究否真實﹖此亦關係本院前次判決（八十七年度台上字第三九九○號）發回更審意旨第三點所指明，應審究「林望禎」是否為共同正犯之問題。原審未深入調查以釐清事實，同屬調查未盡之疏誤。㈤、犯修正前肅清煙毒條例第五條販賣毒品罪者，「其供犯罪所用之財物」，均應宣告沒收，不以搜獲扣案者為限，同條例第十三條第一項著有規定（修正後毒品危害防制條例第十九條第一項亦有相同之規定）。此係採義務沒收主義，法院並無斟酌之職權。但此未如刑法第二百條、第二百零五條、第二百十九條、第二百六十五條、第二百六十六條第二項等明文規定「不問屬於犯人與否，沒收之。」，自應按同法第十一條前段：「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之」之規定，依同法第三十八條第一項第二款、第三項前段規定，以屬於犯人者為限，始得予沒收，庶符合沒收之基本原則。原判決理由第一段之㈣及第五段論敍甲○○、乙○○為販賣毒品，分別使用共同正犯林復忠所有（○二）000－0000號電話，及乙○○所有000000000號行動電話聯繫販毒事宜，該二支電話為供販賣毒品罪所用之財物，應依肅清煙毒條例第十三條第一項宣告沒收等詞，固屬無訛。但其事實欄並未認定該兩支電話分別為林復忠或乙○○所有，致其理由之論述失所依據，自屬可議。㈥、檢察官起訴書（證據並所犯法條欄第二段，即起訴書第二頁第十三、十四行）指「上訴人等三人與林復忠、泰國毒梟化名『老蔡（指李義雄）』者等人，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯」一節，即係指乙○○與甲○○、林復忠、陳金美、李義雄「共犯」運輸毒品及私運管制物品進口二罪，究竟所指乙○○與甲○○等人「共犯」一節有無理由﹖本院前次判決發回更審意旨第五點即表明，對此應予審究說明。乃原審仍契置不理，致瑕疵依然存在。上訴人等上訴意旨，均指摘原判決不當，非無理由，應認
仍有發回更審之原因。至於原判決認為無罪（即不另為無罪諭知）部分，因與發回部分有審判不可分之關係，爰一併發回更審。又本件係毒品危害防制條例修正施行前繫屬之案件，依修正後規定處理之，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十七 日