臺灣臺中地方法院民事判決 95年度勞簡上字第14號
上 訴 人 復華綜合證券股份有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 戊○○
被上訴人 丙○○
當事人間給付資遣費事件，本院於95年12月1日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條 第1項第2款至第6款情形，不在此限。又被告於訴之變更或 追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加 。民事訴訟法第446條第1項、第255條第2項分別定有明文， 此規定依民事訴訟法第436條之1第3項之規定，對於簡易程 序之第一審裁判之上訴程序亦準用之。
二、本件被上訴人於原審起訴依勞動基準法第14條第1項第6款、 第4項、第17條及第20條規定，請求上訴人公司給付資遣費 ，嗣於本院審理中，追加依勞動基準法第11條第5款、第16 條第3項、第17條規定請求未經預告終止勞動契約的預告期 間工資及資遣費。查被上訴人追加之訴經上訴人表示無異議 ，並為本案之言詞辯論，故視為同意追加，揆諸前揭說明， 被上訴人所為訴之追加應屬合法，合先敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人方面：
㈠被上訴人起訴主張：
⑴被上訴人於民國（下同）87年10月1日任職於「中農證券股 份有限公司」大甲分公司，因上訴人公司於91年11月25日收 購「中農證券股份有限公司部分營業，將「中農證券股份有 限公司」大甲分公司讓與上訴人公司，上訴人公司遂將「中 農證券股份有限公司」大甲分公司改名為「復華綜合證券股 份有限公司」大甲分公司，原有職員於91年12月16日起留用 ，並以月薪25000元任用為證券期貨營業員一職。 ⑵被上訴人於94年7月21日上午9時，剛坐上櫃臺準備接受客戶 委託買賣證券之際，上訴人公司大甲分公司之財行部主管趙 惠美，突然丟下離職書，說：「東西丟在這裡。」，令被上 訴人以為主管以未達要求業績辭退，惟被上訴人捫心自問考 績均為甲等，頓時莫名無助，不能接受無端被辭退之事實，
一時情緒失控，不能自主，此時，雖被上訴人仍不願接下自 願離職書，主管仍不讓被上訴人繼續接單，並聯絡被上訴人 之父接回家。隔日，欲再返回時，仍不得其門而入，被上訴 人對於此未經預告方式，甚令不平，遂向臺中縣政府勞工局 申請調解請求給付預告期間工資及資遣費，並經勞工局承辦 人員教示後，再次打電話回上訴人公司大甲分公司要求上班 ，仍遭櫃臺主管己○○以「場面搞地這樣難看，不可能再讓 妳上營業櫃臺」拒絕，嗣經臺中縣政府勞資關係協會予以調 處，並於94年8月1日發函通知兩造協調，豈料上訴人公司竟 於94年8月11日杜撰被上訴人「自94年7月25日起，無正當理 由連續礦職3日，且未向本公司辦理請假手續」為由，予以 解僱，終止勞動契約，若果如上訴人公司所指稱「沒有強迫 勞方離職」，依通常情形為何於次日向臺中縣政府勞工局申 訴？上訴人公司顯然係未經預告片面終止被上訴人之勞動契 約，其違反勞動基準法第11條之規定，又被上訴人無勞動基 準法第12條第1項所列各款規定之事由，上訴人公司所為終 止勞動契約之意思表示不合法，係不生終止勞動契約之效力 。惟無故辭退被上訴人，係屬上訴人公司片面違反勞動契約 或勞工法令，雙方間互信基礎業已被嚴重破壞，被上訴人雖 不知具體法律條文，不知使用終止等法律用語，該勞動契約 亦應認在被上訴人協調會上主張上訴人公司非法解僱時，向 上訴人公司請求資遣費之意思表示時，依勞動基準法第14條 第1項第6款之規定，終止系爭勞動契約。
⑶又94年7月21日當日，因上訴人公司之財行部主管趙惠美， 丟下離職書後，主管聯絡被上訴人之父，一同在一間會客室 內，經理余昶輝（原名甲○○）說「我本來是想要你女兒作 到7月底，我是認為妳要休息了，妳從5月份開始就常請病假 ，今天妳又發生在營業抬上哭鬧，客戶都看到了，實在有損 公司形象，真的不可能再讓妳接單，讓妳在接單，如果客戶 問了要怎麼解釋？」。故此，被上訴人對於上訴人公司經理 余昶輝，於94年7月21日未經預告片面終止被上訴人為營業 員之勞動契約，其違反勞動基準法第11條之規定，又被上訴 人無勞動基準法第12條第1項各款事由，上訴人公司所為終 止勞動契約之意思表示不合法，本不生終止勞動契約之效力 。
⑷被上訴人在上訴人公司處工作年資為91年12月16日至94年8 月11日，月平均工資為29,880元，請求上訴人公司應給付資 遣費78,909元【計算方式：29880x31（91.12.16-94.06.30 ）÷12+29880x42\365（94.07.01-94.08.11）÷2=78909 元】。業因上訴人公司違法終止勞動契約，不生終止之效力
，故自94年8月1日起至被上訴人依勞動基準法第14條第1項 規定終止勞動契約之日即94年8月11日止，上訴人公司應給 付被上訴人工資10,603元。（計算式：29880x11\31=10603 元）
㈡另於上訴審補稱：
⑴依證人余昶輝證稱「在7月22日之後，營業台主管表示，依 照風險管理，可能會調整被上訴人工作」、「7月21日有勸 被上訴人離開營業櫃台，以降低風險」等情事，雖上訴人公 司以「意見僅其個人意見，非為上訴人分公司之決定」或「 所為一切行為亦應與上訴人無涉」為抗辯，惟此可推知上訴 人公司大甲分公司於94年7月21日，已拒絕被上訴人上班工 作之情事，不容否認。至於被上訴人電腦密碼、當日有無自 動辭職之意，均為職務代理人陳靖育所知悉。
⑵又上訴人公司以「被上訴人於94年7月25日起連續曠職達3日 以上」、「上訴人為被上訴人辦理勞健保退保之程序係於94 年8月2日上午8時27分時以網路方式申辦」等語置辯。惟查 ，被上訴人係於94年7月22日始向台中縣勞工局申訴，並經 移送台中縣勞資關係協會協議，該協會於94年8月1日發函通 知上訴人公司大甲分公司，訂於94年8月11日下午2時，召開 協調會。而上訴人公司即使於94年8月2日未收受勞資爭議協 調會開會通知單，然細觀上訴人提出勞工保險退保申報表所 載退保原因發生日期為94年7月23日，被上訴人係於94年8月 16日向台中縣大甲鎮公所查詢後，始知已為上訴人於94年7 月23日轉出。倘如上訴人所言「被上訴人於94年7月25日起 連續曠職達3日以上」，則退保原因發生日期應載為94年7月 28日，縱有不知計算3日者，亦應載為94年7月25日，何以為 94年7月23日？
⑶再查，上訴人公司於94年8月11日發函解僱被上訴人，並於 當日以限時雙掛號寄出，被上訴人於次日收到，然本事件尚 於台中縣勞資爭議協調會於94年8月11日下午2時至3時召開 ，上訴人公司竟不知被上訴人連續曠職事出有因，竟亦不知 終止勞動契約之意思表示應以民法第94、95條等方式為生效 時點，而上訴人公司大甲分公司經理余昶輝亦不知向上訴人 公司告知本事件已定期日召開勞資爭議協調會，又其結果為 何，上訴人公司僅以「內部公文流程需會辦其他相關單位」 為由，一語帶過，顯在脫免給付資遣費之說詞。 ⑷若鈞院認上訴人於94年7月21日以被上訴人不能勝任工作為 由終止勞動契約係屬合法，則被上訴人亦得請求預告工資及 資遣費，請求鈞院任擇一有理由者為被上訴人勝訴之判決。二、上訴人方面：
㈠上訴人並未違反勞動基準法第14條第1項第6款之規定： ⑴被上訴人個人因素，不耐久任於上訴人公司，故其任職於上 訴人公司期間已多次口頭提出離職之要求，惟均被慰留，然 被上訴人再於94年7月20日向大甲分公司經辦人事務之同仁 提出離職意願，經該同仁向經理余昶輝請示，余昶輝同意後 ，即於94年7月21日被上訴人上班時提供其空白離職書，然 其於收受空白離職申請書後，即於尚在營業時間之營業櫃檯 內情緒失控後即予早退，94年7月22日亦請假未到職（94年7 月23、24日為星期例假日），然卻自94年7月25日起無故不 到職且並未依公司規定向上訴人公司請假，上訴人公司經理 及同仁多次以行動電話連絡被上訴人，惟被上訴人均不接聽 ，故迫於無奈上訴人公司經理即聯絡被上訴人之父親，請其 轉知被上訴人「於尚未離職前應按公司規定上班或請假」， 惟被上訴人仍無回應繼續曠職多日，並未請假。此後連續曠 職3日以上，因被上訴人於曠職期間均未提出請假手續，故 依上訴人公司規定解僱之。上訴人之行為並無違法甚明。 ⑵再查上訴人為被上訴人辦理勞健保退保之程序係於94年8月2 日上午8時27分時以網路方式申辦 ，由此可證上訴人係確定 被上訴人確實繼續曠職達3日（曠職起始日94年7月25日）， 已符合上訴人公司「工作規則第12條第1項第6款」及「勞動 基準法第12條第1項第6款」有關「法定解雇事由」規定之情 形下，始為被上訴人辦理相關之退保手續。
㈡原審判決引據之「拒服勞務抗辯權」為何種請求權？其法源 依據為何？顯有疑問：
⑴本事件之發生係因被上訴人於94年7月25日起即連續曠職在 先，而非上訴人有違反勞動契約之情形在先，故原審誤認事 實發生之順序。
⑵又上訴人公司大甲分公司營業櫃檯主管余昶輝因被上訴人在 94年7月21日當天，於營業時間之營業櫃檯內情緒失控後， 始於後續與被上訴人連繫時，表示其個人希望若被上訴人未 有離職之意者，則在被上訴人情緒穩定前先暫時調整被上訴 人於營業櫃檯之職務暫停接單，以保障客戶權益，並將分派 其他業務予被上訴人，惟前述意見僅其個人意見，上訴人公 司大甲分公司並未如此決定，亦未通知被上訴人調職事宜， 更無以被上訴人不能勝任為由解僱被上訴人。
⑶綜上，上訴人既無調整被上訴人業務之情形，被上訴人自無 原審所稱「抗辯權」發生之情形，且被上訴人自94年7月25日 起即未請假亦未上班，則何來致生被上訴人「有拒服勞務」 權利之有？
㈢又證人余昶輝於95年10月26日當庭之陳述已明確證明被上訴
人曾多次主動向其表達離職之意思，且證人亦多次挽留，被 上訴人就前述證人所為之證詞亦無異議，足徵「離職」乃被 上訴人主動提出，非證人所要求或建議，而證人所謂建議其 考慮離職休養等語，其目的乃在要被上訴人確認其主動離職 之真意，以免被上訴人一再反覆徒生雙方困擾，殊難因此即 謂上訴人公司欲資遣被上訴人。
㈣上訴人並未扣留被上訴人之識別證，不讓被上訴人至上訴人公 司大甲分公司上班之舉：
⑴查上訴人公司大甲分公司係證券買賣交易之營業場所，自每 一營業日開門營業後，任何人均得不必刷卡進入，刷卡僅在 計算上下班時間及工作時數用，並無「通行證」之功能，故 絕無「未刷卡即不能進入公司」之情形。
⑵次查，因被上訴人以往均習慣將識別證放置在刷卡鐘之上， 以免發生忘記帶識別證之情形，故被上訴人於94年7月21日 下午離開公司時亦未將識別證帶離分公司，絕非如被上訴人 所述係上訴人公司大甲分公司扣留其識別證。
⑶又被上訴人稱上訴人公司大甲分公司樓下之警衛亦知悉並提 及被上訴人與大甲分公司之爭議問題云云。惟大甲分公司樓 下之警衛係為農會所聘請之警衛，與上訴人公司大甲分公司 毫無關係，上訴人公司大甲分公司實無法干涉甚或指揮該名 警衛之行為，是故該名警衛所為之一切行為亦與上訴人公司 大甲分公司無涉，不具任何證據力。
㈤關於被上訴人94年7月22日究有無向上訴人公司大甲分公司提 出請假申請：
⑴94年7月22日當天提出請假申請之填表人係以被上訴人本人之 密碼進入系統辦理請假。而上訴人公司之請假系統係每一人 其所有之帳號及由其自設之密碼，故如無被上訴人之密碼， 根本無法代被上訴人完成請假手續。
⑵承前，縱使目前無法查得究何人為被上訴人辦理請假手續， 被上訴人於94年7月22日當天未至上訴人大甲分公司上班係 屬事實，如無人為被上訴人辦理請假手續，則被上訴人曠職 日將提前至94年7月22日計算，且於日後追討被上訴人於94 年7月間溢領之薪資時，亦得自94年7月22日起至94年7月31 日止計算應追回溢領之薪資（上訴人公司之發薪日為每月20 日核發當月薪資），是故此項爭執非但與本系爭案件無關， 更是無益於被上訴人之主張。
⑶倘如法院認為上訴人必須給付預告期間之工資，則請求扣除 上開金額。
三、本件原審判決上訴人應給付被上訴人89,512元及自起訴狀繕 本送達之翌日即94年9月30日起至清償日止按年息百分之5計
算之利息；並依職權宣告被上訴人得假執行。上訴人提起上 訴，聲明：㈠原判決廢棄，㈡駁回被上訴人在第一審之訴及 假執行之聲請。被上訴人則聲明：駁回上訴。
四、本件爭點整理及簡化協議內容如下：
㈠兩造不爭執事項：
⑴被上訴人自87年10月1日起受僱於中農證券公司大甲分公司 ，上訴人公司於91年11月25日受讓中農證券公司大甲分公司 之營業，但並非合併，亦未受讓中農公司之債權債務關係。 中農公司已依法資遣被上訴人，並發給離職證明書。 ⑵被上訴人自91年12月16日任職於上訴人公司，工作業務為「 證券營業員」。
⑶被上訴人自94年7月25日起未到上訴人公司上班。 ⑷被上訴人曾於94年7月22日向台中縣政府勞工局申請勞資調 解，經移送台中縣勞資關係協會於94年8月11日下午2時召開 協調會，上訴人於同年8月3日收受協調通知。 ⑸被上訴人離職前6個月平均薪資為29,880元，被上訴人主張 其任職上訴人公司之年資為自91年12月16日起至94年8月3日 止。
⑹上訴人公司於94年8月11日以復券字第0940005196號函以被 上訴人無故曠職超過3日且未請假之理由，對被上訴人為解 僱之通知，被上訴人於94年8月13日收受上開函文。 ⑺被上訴人已向上訴人領取94年7月22日至94年7月31日之薪水 。
㈡兩造爭執事項：
⑴上訴人以被上訴人自94年7月25日起無故曠職3日以上終止勞 動契約有否有理由？
⑵被上訴人依勞動基準法第14條第1項第6款終止勞動契約是否 有理由？
①上訴人於94年7月21日有無未經預告對被上訴人解職？ ②上訴人如有將被上訴人調離營業員職務之意思表示，是否 構成上開終止勞動契約之事由？
⑶被上訴人前揭終止勞動契約如有理由，被上訴人得請求之資 遣費為何？
⑷被上訴人主張上訴人於94年7月21日未經預告以被上訴人不 能勝任工作為由，解僱被上訴人，應給付資遣費有無理由？五、本院得心證之理由：
㈠被上訴人主張：被上訴人自87年10月1日起受僱於中農證券 公司大甲分公司，上訴人公司於91年11月25日受讓中農證券 公司大甲分公司之營業，但並非合併，亦未受讓中農公司之 債權債務關係。中農公司已依法資遣被上訴人，並發給離職
證明書，故被上訴人自91年12月16日任職於上訴人公司，工 作業務為「證券營業員」等情，業為兩造所不爭，故應堪採 信，從而被上訴人受僱於上訴人之年資應自91年12月16日起 算。
㈡被上訴人主張依勞動基準法第14條第1項第6款之終止事由， 已罹於30日之除斥期間：
⑴按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者 ，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第1項第6款 雖定有明文，然勞工依上開規定終止契約者，應自知悉其情 形之日起30日內為之，同條第2項亦定有明文。 ⑵被上訴人雖主張：上訴人於94年7月21日非法解僱被上訴人 ，被上訴人於94年8月11日下午2時許，經台中縣勞資關係協 會協調時，已對上訴人為終止勞動契約之意思表示云云，惟 查：兩造於94年8月11日下午2時許，經台中縣勞資關係協會 協調時，協調會議紀錄記載：勞工即被上訴人主張：「本人 被迫簽離職書，本人不服，請公司給付預告工資與資遣費」 ，資方即上訴人主張：「公司並沒有強迫勞方離職，公司並 不需要給付任何費用」，協調建議方案：「請公司讓勞方繼 續回公司上班或給予應有的給付」，結論：「協調不成立」 等情，此有前揭協調會議紀錄影本在卷足憑。本院審之被上 訴人於上開協調會時，僅表示遭上訴人逼迫簽離職書，請求 上訴人給付預告工資及資遣費等語，並未向上訴人主張有勞 動基準法第14條第1項第6款之事由而為終止勞動契約之意思 表示，故被上訴人主張其於協調會中已為終止勞動契約之意 思表示，顯不足採信。又被上訴人雖未於前揭協調會中為終 止勞動契約之意思表示，然被上訴人已於起訴狀表明終止勞 動契約，故應以起訴狀繕本送達上訴人之日期即94年9月29 日，作為被上訴人終止意思表示生效之日期，則被上訴人終 止之意思表示顯已逾勞動基準法第14條第2項之除斥期間， 自不得為之。
⑶又上訴人於94年8月11日下午2時許參加前揭協調會後，於同 日下午4時許，以復券字第0940005196號函以被上訴人無故 曠職超過3日且未請假之理由，對被上訴人為解雇之通知， 上開通知，被上訴人於94年8月13日收受上開函文等情，業 為兩造所不爭，故應堪採信。本院審之上訴人既係於前揭協 調會後始以被上訴人曠職三日為由終止勞動契約，則被上訴 人當無可能於上訴人為前揭終止意思表示前，即先行主張上 訴人此一非法解僱之事由而為終止意思表示，故被上訴人主 張已於前揭協調會中對上訴人為終止勞動契約之意思表示， 亦不足採信。同前揭所述，被上訴人雖未於前揭協調會中為
終止勞動契約之意思表示，然被上訴人已於起訴狀表明終止 勞動契約，故應以起訴狀繕本送達上訴人之日期即94年9月 29 日，作為被上訴人終止意思表示生效之日期，則被上訴 人終止之意思表示顯已逾勞動基準法第14條第2項之除斥期 間，亦不得為之。
⑷綜前所述，被上訴人因已罹於勞動基準法第14條第2項之30 日除斥期間，其於本件訴訟中已不得再行主張依勞動基準法 第14條第1項第6款之事由，對上訴人終止勞動契約，故本件 被上訴人所主張依勞動基準法第14條第1項第6款事由終止勞 動契約後之請求權，即無理由，本院即無再予逐一論駁之必 要。
㈢上訴人已於94年7月21日依勞動基準法第11條第5款事由，對 被上訴人終止勞動契約：
⑴證人即上訴人公司前大甲分公司最高主管余昶輝經理於本院 到庭證稱：「在94年7月20日我要到台中開經理人會議，在 路上財務主管趙惠美打電話給我，告知我被上訴人要提出離 職申請，問我要不要給離職申請書，----我就請趙惠美隔天 早上把離職申請書拿給被上訴人，----94年7月21日早上八 點多，趙惠美把離職申請書拿給被上訴人，在我記憶中在九 點初，營業枱就傳來很亂的聲音，我出去看到被上訴人的行 為是失控的，她大聲喊叫還有摔東西，我們就聯絡她的父親 到公司來，她的父親大約在十點左右到公司，我們就在辦公 室談到下午三點左右，剛開始被上訴人的父親很不高興，講 到後來，被上訴人的父親已經同意欣然的要被上訴人離職， 並告訴我們同事說，雖然以後不能一起工作，但還是希望大 家能夠做朋友。----（法官：你有無認為被上訴人不適任工 作，希望她不要再來上班？）94年7月21日當天我跟被上訴 人父親協談時，有談到依照被上訴人這二、三個月的身體情 形，就算94年7月21日她沒有在營業櫃枱情緒激動反應，我 也會找一個適當的時機去找她父親談，被上訴人是否適合再 擔任這個有風險性的工作。因為營業員要接受客戶委託下單 ，如果有錯誤，可能公司要賠錢，在那種狀況是可能發生的 。而且當天又發生被上訴人情緒激動的情形，違反公司的工 作規則，就跟她父親表示希望被上訴人不要在公司繼續上班 ，但是是用離職或者是留職停薪都可以，等被上訴人身體康 復後才來上班。（法官：當天被上訴人有在場嗎？）在場的 時間很短，她沒有從頭到尾在場。（法官：本院再跟你確認 一次，你有無跟被上訴人或者是被上訴人的父親表示，因為 被上訴人的身體不適合再擔任公司的工作，而希望被上訴人 不要繼續來公司上班？）我是有表示。」等語，而被上訴人
之父乙○○於本院到庭亦證稱：「（法官：當時上訴人公司 表示不要讓被上訴人上班，有無表示後續要如何處理，例如 資遣費如何給付？）沒有，他只是說我女兒身體不是很好， 不適任工作，叫我把我女兒帶回家，而且甲○○當場講說無 論如何他都不會讓她回到工作崗位，在會談時只有甲○○跟 我講，其他人只是在旁邊都沒有講話。」等語，本院審之： ①證人余昶輝、乙○○二人就當日「余昶輝已向被上訴人及 被上訴人之父表示被上訴人身體不好不適任工作，希望被上 訴人不要繼續至上訴人公司上班」一節，證詞互核相符，顯 見證人余昶輝於前揭時地，確實有以被上訴人不能勝任工作 為由，向被上訴人為終止勞動契約之意思表示。②又證人余 昶輝當時為上訴人公司大甲分公司之經理，且為該分公司最 高主管等情，亦經證人余昶輝證述明確，則證人余昶輝自有 代理上訴人公司對被上訴人為終止勞動契約意思表示之權限 ，從而被上訴人於本院追加主張：上訴人於94年7月21日以 被上訴人不能勝任工作為由，向被上訴人終止勞動契約等事 實，即堪採信。
⑵上訴人雖抗辯證人余昶輝個人向被上訴人所為終止勞動契約 意思表示僅是其個人意見，並非上訴人大甲分公司之決定， 且證人建議被上訴人離職休養，其目的乃在要被上訴人確認 其主動離職之真意，以免被上訴人一再反覆徒生雙方困擾， 殊難因此即謂上訴人公司欲資遣被上訴人云云。惟查：證人 余昶輝於94年7月21日當日確實有以被上訴人不能勝任工作 ，希望被上訴人不要繼續上班而終止勞動契約等情，業經證 人余昶輝前揭證述明確，且證人余昶輝為上訴人大甲分公司 之最高主管，其自有代理人上訴人公司向被上訴人終止勞動 契約意思表示之權限，上訴人前揭抗辯不足採信。 ⑶上訴人另抗辯：上訴人於94年7月21日如有終止契約之意思， 事後即不會准許被上訴人94年7月22日請假或另以被上訴人自 94年7月23日至同年月25日曠職三日以上而終止勞動契約云云 ，惟查：勞資爭議中常見雇主以不同事由對勞工為終止勞動 契約之意思表示，然雇主之終止契約之意思表示是否合法仍 需客觀審認，且一但發生終止意思表示效力，勞動契約關係 業已終止，其後終止行為即不再生終止之效力，故本件尚難 以上訴人准許被上訴人94年7月22日請假或另以曠職三日事由 向被上訴人為終止勞動契約之意思表示，反面推認上訴人於 94年7月21日並無終止勞動契約之意思表示，上訴人前揭抗辯 ，不足採信。
㈣被上訴人得請求之預告工資及資遣費分述如下： ⑴按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終
止勞動契約，勞動基準法第11條第5款定有明文。又按雇主 依第11條定終止勞動契約者，其預告期間依勞動基準法第16 條第1項規定為之，而雇主未依前揭第16條第1項規定期間預 告而終止契約者，應給付預告期間之工資及資遣費，勞動基 準法第16條、第17條分別定有明文。
⑵本件被上訴人於本院追加主張：上訴人於94年7月21日以被 上訴人不能勝任工作為由，向被上訴人終止勞動契約等情已 如前述，上訴人對於被上訴人有不能勝任工作之事由一節， 亦不爭執，則依前揭法律規定，被上訴人向上訴人請求預告 期間之工資及資遣費，即有理由，應予准許。
⑶被上訴人自91年12月16日起任職上訴人公司，迄94年7月21 日止，工作年資共計2年7月又5日，而被上訴人之平均薪資 為29,880元亦為兩造所不爭，故被上訴人所得請求之20日預 告期間工資扣除被上訴人自94年7月22日起至同年月31日已 先領之工資後，應為9,960元【（20－10）/30×29,880＝ 9,960】；另被上訴人所得請求之資遣費為79,680元【（2 ＋8/12）×29,880＝79,680】，合計為89,640元。 ㈤綜上所述，本件被上訴人依勞動基準法第11條第5款、第16 條、17條得請求上訴人給付之預告工資及資遣費共計為89, 640元，從而，本件被上訴人於原審減縮請求上訴人給付 89,512元及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即94年9月30 日 起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息，為有理由， 應予准許。則原審如數判准，並依職權宣告假執行，核無不 合，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由， 其上訴應予駁回。
㈥本件被上訴人雖依勞動基準法第14條第1項第6款、第4項及 依勞動基準法第11條第5款、第16條、第17條請求預告工資 及資遣費，然被上訴人於本院表明就上開請求權請求本院任 擇一有理由為被上訴人勝訴之判決，本院既已依勞動基準法 第11條第5款、第16條、17條認定被上訴人之請求為有理由 ，被上訴人其餘審酌，本院即無再予論駁之必要，附此敘明 。
丙、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項 、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 95 年 12 月 15 日 民事第三庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 陳文爵
法 官 陳毓秀
以上正本係照原本作成
不得上訴
中 華 民 國 95 年 12 月 15 日 書記官 吳美鳳
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