臺灣桃園地方法院刑事判決 95年度訴字第345號
公 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（另案在台灣桃園監獄執行中）
選任辯護人 廖克明律師
楊擴 律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94
年度毒字第14996 號），本院判決如下：
主 文
甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月，未扣案之因犯罪所得之財物新台幣貳仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○前曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院於民國92 年7 月14日以92年度壢簡字第956 號簡易判決判處有期徒刑 5 月，於92年8 月29日確定，並於93年1 月9 日入監執行， 嗣於93年6 月8 日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。卻未警 惕，明知安非他命係經行政院衛生署公告查禁之第二級毒品 ，不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之概括犯意 ，自93年11月間某日起至94年1 月11至12日間某日止，以新 台幣（下同）500 元至1000元不等之價格，在乙○○居住之 桃園縣平鎮市○○路132 巷1 弄46號旁工寮等地點，連續五 次以上販賣安非他命予乙○○施用。迄於94年1 月11至12日 間某時（即94年1 月14日乙○○遭查獲前二、三天），乙○ ○以電話向甲○○聯絡購買安非他命500 元，甲○○即於當 日某時至約定地點即上開乙○○之住處前，以500 元之價格 將數量不詳之安非他命售予乙○○，數日後乙○○始將價款 交付予甲○○。嗣於94年1 月14日晚上9 時55分許，乙○○ 為警在桃園縣平鎮市○○路132 巷口查獲，並扣得其所持有 、於上開時地購自甲○○之安非他命1 包（淨重0.378 公克 ）。復於94年3 月17日上午11時許，在桃園縣平鎮市○○路 132 巷1 弄46號旁工寮，為警查獲乙○○持有、與本案無關 之安非他命吸食器1 支、吸管4 支、安非他命殘渣袋1 個， 經詢問乙○○乃供出先前所查獲之安非他命（即94年1 月14 日查獲當次）係購自甲○○，而查獲上情。
二、案經桃園縣政府警察局八德分局報告台灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、被告以外之人審判外之陳述
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之 人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述 ，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況， 且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；又被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前開之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 。刑事訴訟法第159 條、第159 條之1 、第159 條之1 第2 項、第159 條之4 依序定有明文。
㈡證人乙○○於警詢時之審判外陳述：
1.被告甲○○之辯護人於本院準備程序中指稱證人乙○○警詢 所述係審判外之陳述，無證據能力云云。
2.查乙○○先後於94年1 月15日、94年3 月17日警詢時之指述 （見94年度毒偵字第637 號卷第10頁、94年度偵字第14996 號卷第14至16頁），雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述 ；公訴人且未證明該等警詢筆錄具有較可信之特別情況。然 乙○○於警詢時之供述並非非法取得；且乙○○已於本院審 理時具結作證，並經被告及其辯護人為交互詰問（見本院卷 二第5 頁以下即95年7 月17日審理筆錄）；且證人乙○○於 本院審理時就其警詢筆錄內容亦表示有依照其意思記載；乙 ○○於上開二次警詢後均隨即由檢察官複訊，乙○○亦為內 容相同之陳述，顯無證據顯示乙○○於警詢時之陳述有何違 反其任意性之情形，且乙○○係親自與被告聯絡購買毒品之 人，其就親自經歷之事實所為之陳述，自屬證明犯罪事實存 否所必要，揆諸上述，應得為證據。至於其陳述之內容是否 與事實相符，是否可採，則係證據判斷及證據價值之問題， 應先敘明。
二、其餘卷內證據資料，被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未 曾表示意見，此外，亦無證據證明係公務員違背法定程序或 經偽造、變造所取得，揆諸前述，應認該等證據，均有證據 能力。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○矢口否認上開犯行，辯稱：未曾販賣安非他 命予乙○○，係因之前伊與乙○○一起竊盜，車子被員警扣 押，約於94年3 、4 月的時候，乙○○叫伊出來投案竊盜案 ，乙○○才能把他的車子領回來，伊當時害怕，叫乙○○不
要把伊講出來，乙○○因此懷恨在心而誣指伊販毒云云。然 查：
㈠查乙○○先後於94年1 月14日、94年3 月17日因施用安非他 命之犯行為警查獲，於94年1 月15日警詢時即稱：為警查扣 之安非他命一包係向綽號「阿和」之男子，以500 元購得， 渠不知道「阿和」之真實姓名，有時他會到渠現住地找渠， 無法聯絡他，是在平鎮市一家電動場打電動時認識的等語（ 見94年度毒偵字第637 號卷第10頁）；嗣於檢察官複訊時亦 稱：自93年11月某日起連續施用毒品安非他命，為警查扣之 安非他命一包係向「阿和」以500 元購買的等語（見前揭卷 第27至28頁）。於94年3 月17日為警查獲後警詢時稱：安非 他命係向甲○○購買，每次買500 或1000元，約定後再到外 面交易，最後一次是94年1 月份他拿到平鎮市○○路132 巷 1 弄4 6 號旁工寮前賣渠等語（見94年度偵字第14996 號卷 第15頁）；嗣於94年9 月19日檢察官訊問時指稱：渠自93年 11 月 至94年1 月9 日間施用安非他命，從施用開始就是向 甲○○所購買，每次500 至1000元，均係由伊打電話給何， 電話內是講要調硬的1000元或500 元，然後再約定交易地點 ，有時在龍岡的電動場或網咖店，他就交毒品給渠，渠就交 現金給他，前後交易五、六次，安非他命都是向何買的，於 94年1 月14日為警查扣之安非他命一包是查獲前二、三天， 打電話給甲○○所要調東西，硬的，500 元，約在渠平鎮市 ○○路旁工寮交易，何自己拿毒品到工寮給渠，因為該次渠 沒有錢，他就讓渠先欠著，約好過幾天再給他；並經檢察官 訊以：警詢時所稱的阿和是否為甲○○？乙○○答稱：是， 因渠當時不知他的全名，渠都叫他阿和，後來被查獲竊盜案 才知道他名字等語指述在卷（見前揭卷第66至67頁）。 ㈡復觀諸被告、乙○○與鄒建義三人共同或獨自所犯多起竊盜 案件，經本院以94年度易字第530 號判處有被告有期徒刑3 年，強制工作3 年，乙○○有期徒刑1 年4 月，鄒建義有期 徒刑2 年8 月，強制工作3 年；經被告、鄒建義上訴後，台 灣高等法院以95年度上訴字第873 號撤銷原判決關於強制工 作之宣告等情，有上開二份判決在卷可稽（見本院卷第97 至12 6頁），由被告與乙○○共同所犯竊盜案件（即上開判 決之附表一所示之時、地）之起始時間，確係於93年11月間 開始陸續共同行竊多次，顯然被告與乙○○自93年11月間即 相識且往來密切，核與乙○○稱係於93年11月間起施用安非 他命，而安非他命均係向被告所購得之情相符。 ㈢再者，經調取本院94年易字第530 號卷證核閱，被告、乙○ ○、鄒建義共同或獨自所犯多起竊案，其三人先後為警查獲
之過程如下：
1.鄒建義部分：最初，係因共犯鄒建義於94年1 月11日至桃園 縣平鎮市東勢里十八之六號旁竊取被害人李寶順所有之銅電 線一批，經被害人李寶順報警而當場查獲鄒建義，鄒建義經 警詢及檢察官訊問後，始供出亦有犯其他竊案，而與其一同 為其他竊案之人尚有甲○○、乙○○二人，並就甲○○、乙 ○○之口卡指認（見94年偵字第2230號卷第21至25頁、第72 至73頁），嗣經檢察官命限制住居而釋放；至此，檢察官乃 於94年3 月10日傳訊甲○○、乙○○出庭，乙○○到庭坦認 與鄒建義、甲○○共犯，惟被告甲○○則經傳未到（見前揭 卷第77至79頁）。嗣後，鄒建義並於94年4 月27日到案說明 其他竊案（見94年度偵字第11271 號卷）。後鄒建義又於94 年7 月20日在桃園縣中壢市○○路○ 段281 巷41號旁，一人 騎乘其所有車號AW9-831 機車竊取電纜線，為警當場查獲， 經員警及檢察官訊問後釋放（見94年度偵字第14195 號）。 嗣再於94年7 月30日在桃園縣八德市○○路1042號前，一人 騎乘車號AM9-831 號之機車行竊電纜線，亦經當場查獲，經 檢察官訊問後聲請羈押獲准（見94年度偵字第13757 號卷） 。
2.甲○○部分：因前揭鄒建義初次遭查獲後供出甲○○共同涉 犯其他竊案，員警乃於94年2 月3 日通知甲○○到案說明並 製作筆錄（見94年度偵字第7243號卷第31至35頁），嗣檢察 官乃於94年3 月10日傳訊甲○○、乙○○，然僅乙○○到庭 ，而甲○○未出庭應訊。至甲○○自身係於94年2 月2 日在 平鎮市中正里143 號前，騎乘車號BKN-652 號機車，竊取被 害人楊又年白鐵門2 扇，當場遭查獲，隨經員警及檢察官訊 問後釋放（見94年度偵字第6671號卷、94年核退字第336 號 卷）。又於94年3 月31日夥同張太康在桃園縣中壢市○○路 ○ 段330 號對面路旁，共同騎乘SKI-822 號機車竊取被害人 張慶輝所有之高壓變電箱，因遭察覺而為警逮獲，隨經員警 及檢察官訊問後釋放（見94年度偵字第6909號）。再於94年 7 月13日在桃園縣中壢市○○路264 巷11弄86號住處，因正 持美工刀剝除竊得電纜線外皮欲抽取其內銅線，而為員警逮 獲，經檢察官訊問後乃聲請羈押獲准（見94年度偵字第1279 1 號卷、本院聲羈字第460 號卷）。
3.乙○○部分：乙○○未曾因竊案當場遭捕獲，而係先後於94 年1 月14日、94年3 月17日因施用安非他命案件為警查獲移 送；至涉犯竊盜案件部分，則均係因員警查獲鄒建義或乙○ ○，供出乙○○共同涉犯竊案之部分，乃通知乙○○到案說 明，其中最早一次為94年2 月26日，乙○○到案後，經員警
詢問是否認識甲○○、鄒建義及有無與其二人共同行竊等問 題，乙○○則均坦承所犯竊案（見94年度偵字第7243號卷第 ）。
4.是由上開查獲過程併前開判決以觀，乙○○與被告共同所犯 竊案，雖起始自93年11月間，然乙○○因該等竊盜案件而經 通知接受訊問之時間，最早則為94年2 月26日，是乙○○前 開所稱：於94年1 月14日遭查獲時並不知道甲○○全名，係 因竊案遭查獲後才知道等語，核與上開查獲過程相符，足堪 採信，且「阿和」與被告甲○○之「何」發音確實相同，乙 ○○亦已明確指陳「阿和」即為甲○○之情。
㈣另證人乙○○於94年1 月14日為警查獲時，所查扣之疑似安 非他命1 包，經鑑驗後確含有安非他命成分一節，有行政院 衛生署管制藥品管理局檢驗成績書一紙在卷可稽（見本院卷 二第78頁），亦可資佐證乙○○所言向被告購買安非他命施 用等情非虛。
二、被告雖以前詞辯解，然查諸上開竊案查獲過程，均未曾有乙 ○○所有車號0615-DM 號自小客車遭員警查獲扣留之情形； 而乙○○於上開94年2 月26日警詢時雖坦承其等均係駕駛該 0615-DM 號自小客車行竊，而考之員警之所以詢問其駕駛車 輛為何之問題，當係因其等所犯竊案中之其一被害人陳輝金 （即本院94年度易字第53號判決附表一編號4 之被害人）遭 竊取紅外線監視器時拍攝到監視影像，而由監視影像內容察 覺行竊歹徒係駕駛該0615-DM 號自小客車，員警始就此部分 進行詢問（見94年度偵字第14996 號卷第27至29頁）；而嗣 後乙○○於94年3 月17日因施用毒品案件遭查獲後，員警除 詢問其毒品案件之部分外，另亦就乙○○涉犯竊案部分製作 筆錄，乙○○當時即明確指稱其所有之0615-DM 號自小客車 仍停置於花蓮縣富里鄉豐南村新富五號之二住處（見94年度 偵字第14996 號卷第10至13頁），顯見該車未曾有遭扣押之 情形甚明，則當時何來被告所稱乙○○要其投案以遷回其所 有遭員警扣案車輛之說？況被告於94年9 月23日檢察官訊以 ：與乙○○有無仇恨？則答稱：普通朋友，沒有仇恨等語（ 見94年度偵字第14996 號卷第73頁），是被告上開所辯乙○ ○挾怨報復云云，顯為臨訟杜撰之詞，難以採信。三、至證人乙○○於本院審理時到庭作證，雖翻改前詞，稱：先 前所說之「阿和」並非指被告，係因與甲○○竊取紅外線監 視器被員警查獲渠車子被扣，所以想找甲○○出來，叫他一 個人承擔罪責，但找不到甲○○，所以才說甲○○販毒云云 （乙○○涉犯偽證罪嫌，本院依職權告發）。然查，乙○○ 上開所述，已與其上開於警詢及檢察官偵訊時所述大相逕庭
，啟人疑竇；又查乙○○上開車輛未曾遭查扣，其於95年3 月17日警詢時指述被告販賣安非他命等情之際，其所有之車 輛仍安穩停放於其花蓮縣富里鄉豐南村新富五號之二住處， 業如前述，則何來因此挾怨誣指被告？況果若乙○○與被告 因此結怨，何以嗣後於94年4 月24日、94年4 月26日先後二 次再度偕同被告、鄒建義一同行竊（見本院94年度易字第53 號判決附表一編號7 、8） ？乙○○雖又供稱：於該二次行 竊前二人又和好云云；然又何以於94年9 月19日檢察官訊問 時仍指述被告販毒？乙○○經詰問後又再度改稱：因為後來 又撕破臉云云；惟經檢察官再度詰以：為何會撕破臉？則沈 默許久後答稱：記不起來云云；顯見乙○○所為證述，核與 事證不符，又與常理有悖，當係為迴護被告之附和之詞，不 足採信。
四、綜上所述，被告有事實欄所示販賣安非他命予乙○○之事證 已臻明確，被告所辯，及乙○○於本院審理時所為有利被告 之證述，均無足採。
五、論罪科刑
一、新舊法比較：被告於行為後，刑法業已於95年7 月1 日修正 施行；與本案相關者，包括連續犯、累犯之規定；經查，被 告前因故意犯罪，曾經事實欄所載之有期徒刑執行等情，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，是被告又故意 再犯本件，不論依修正前或修正後之規定，均構成累犯，而 被告所為多次販賣安非他命之行為，因本次修正刪除連續犯 之規定，而應依其犯罪次數論以數罪併罰，顯以適用修正前 之連續犯規定論以一罪，對於被告較為有利，故應依修正後 刑法第2 條第1 項前段規定整體適用修正前之規定。二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第 二級毒品安非他命罪。被告多次販賣第二級毒品安非他命之 犯行，時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括 之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論 以一罪，除法定本刑無期徒刑依法不得加重外，僅就有期徒 刑及罰金部分加重其刑。又被告前曾因違反毒品危害防制條 例案件，經本院於92年7 月14日以92年度壢簡字第956 號簡 易判決判處有期徒刑5 月，於92年8 月29日確定，並於93年 1 月9 日入監執行，嗣於93年6 月8 日縮刑期滿執行完畢乙 節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其於受 有期徒刑執行完畢後，5 年內再故意犯本件有期徒刑以上之 罪者，為累犯，應依修正前刑法第47條規定，除法定本刑無 期徒刑依法不得加重外，僅就有期徒刑及罰金部分遞予加重 其刑。爰審酌被告販賣毒品予人吸食，不啻誘使購毒者犯罪
，因此衍生犯罪、流毒甚深，危害社會治安、國民生活健康 嚴重，犯後又不能勇於認錯，心存僥倖，飾詞圖以卸責，未 見悔意，另考量被告販賣安非他命之次數、數量等一切情狀 ，量處如主文所示之刑。
三、沒收：查被告先後各以500 元至1000元之價格，販賣安非他 命予乙○○5 以上，雖因被告否認販賣毒品，且乙○○亦無 從確定每次購買之確切金額，然依前述，被告販賣安非他命 予乙○○所得獲利，當至少有2500元（以最有利被告之計算 方式：每次售價500 元、販售5 次），該金額雖未扣案，仍 應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定諭知沒收，如全 部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。至乙○○於94年 1 月14日遭查獲扣案之安非他命，雖為乙○○向被告所購買 ，然既已交付予乙○○施用，又非於查獲被告時扣得之物， 且業已另經本院裁定宣告沒收銷燬及執行（見台灣桃園地方 法院檢察署94年執他字第3445號卷），本案當無庸予以宣告 沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條，修正前刑法第56條、第47條，判決如主文。本案經檢察官鄭東峰到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 14 日 刑事第十二庭 審判長法 官 游 紅 桃 法 官 江 俊 彥 法 官 陳 雪 玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官 戴 育 萍中 華 民 國 95 年 12 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7
年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。