臺灣桃園地方法院刑事判決 95年度簡上字第66號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 何啟熏律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人即被告因家暴傷害等案件，不服本院於中華民國94年
12月10日所為之94年度壢簡字第453 號簡易判決（原聲請簡易判
決處刑案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第19646 號）
，提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
丁○○緩刑叁年。緩刑期內付保護管束。
乙○○緩刑叁年。緩刑期內付保護管束，付保護管束期間禁止對被害人為直接或間接之騷擾行為。
事 實
一、丁○○之妻丙○○為乙○○之堂妹，丙○○之父邱新寶與乙 ○○之父邱阿丁為親兄弟，是丁○○與乙○○現為四等親之 旁系姻親，屬家庭暴力防治法第三條第四款所稱之家庭成員 。丁○○與丙○○共同居住於門牌號碼為桃園縣中壢市過嶺 里三十號之獨棟住宅；邱新寶亦居住於同門牌號碼相連之另 一棟獨棟住宅；上開住宅門前留有空地，空地外圍左側設矮 灌木叢、右側設有圍牆，均附連圍繞於該住宅及住宅前之空 地；乙○○之戶籍亦設於上開門牌號碼內，然實際並未居住 於該址而係住居於桃園縣觀音鄉崙坪村九三號。乙○○於民 國九十三年十月九日二十時許，穿越上開住宅附連圍繞之土 地，前往邱新寶位於上址之住處，欲與邱新寶商談家產分配 事宜，嗣因敲擊邱新寶住居之該獨棟住宅大門時，因聲音過 大，驚動居住同門牌號碼隔棟住宅內之丙○○，丙○○遂出 面制止乙○○，雙方因而發生言語衝突，乙○○即基於傷害 之犯意，毆打丙○○肩部、頭部及拉扯其衣領，致丙○○成 傷（此部分傷害未據告訴、起訴）。丁○○驚見上情，立即 出言制止乙○○之惡行，隨即丁○○與乙○○即發生拉扯繼 而互毆，即乙○○基於普通傷害之犯意，於同日二十時三十 分許，在上開騎樓下，抓扯丁○○頸部，致丁○○受有頸部 擦傷之傷害；而丁○○亦基於普通傷害之犯意，於該時、地 ，持其所有之鐵棍一支，毆打乙○○，致乙○○受有左尺骨 骨折、頭部外傷及臉部撕裂傷一公分、左手臂鈍挫傷等傷害 ；而上開拉扯、互毆發生前後，丁○○曾多次要求乙○○退 出其上開住宅附連圍繞之土地，而乙○○受此退去他人住宅
附連圍繞土地之要求後，仍留滯該住宅附連圍繞之土地上不 願離去，直至員警據報到場處理後，始因受有上開傷害而離 去就醫。
二、案經乙○○、丁○○先後訴由桃園縣政府警察局中壢分局報 請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處 刑。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固 定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第 一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，此亦據同法第一百五十九條之五規定甚明。查本件證人 游麗玲於警詢時之陳述，屬被告以外之人在審判外之陳述而 屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第一百五十九條之三之規定 ，惟檢察官、被告乙○○、被告丁○○及辯護人就上開審判 外之陳述，迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院 審酌渠等於陳述作成時之情況，核無違法取證之瑕疵，亦認 為以之作為證據為適當，依上開規定，上開證人前述審判外 之陳述，得為證據，合先敘明。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告丁○○、被告乙○○於本院九十五 年十一月二十日審理中坦承不諱，復有證人即在場之人丙○ ○、甲○○於本院審理中結證；證人游麗玲於警詢中證述在 卷，復有現場照片十四張、乙○○壢新醫院診斷證明書一紙 等件在卷可佐。綜上所述，本件事證明確，被告丁○○、乙 ○○之上訴無理由，被告二人犯行均堪認定，應予依法論罪 科刑。
二、查被告行為後，刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布， 並均於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適 用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最 有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。此 條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止 溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適 用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既 屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律
適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律， 合先敘明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關 之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯， 以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減 ）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最 高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決 議可資參照。查本件被告行為後，相關刑法規定變更如下：（一）被告行為時之刑法第三十三條第五款原規定「主刑之種類 如左：五、罰金：一元以上。」嗣刑法第三十三條第五款 修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以 上，以百元計算之。」是依修正後之法律，所得科處之罰 金刑最低為新臺幣一千元，而依被告行為時之刑罰法律， 即修正前刑法第三十三條第五款規定罰金最低額一元計算 ，罰金刑最低額為銀元一元，換算為新臺幣最低額僅為新 臺幣三元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以 被告行為時刑法關於罰金刑之法律較有利於被告。（二）被告行為後，刑法第四十一條第一項有關易科罰金之折算 標準於九十四年二月二日修正公布，罰金罰鍰提高標準條 例第二條並於九十五年五月十七日修正刪除，均自九十五 年七月一日施行。有關易科罰金之折算標準，依被告行為 時之易科罰金折算標準及修正前罰金罰鍰提高標準條例第 二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額（一元以上三 元以下）提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易 科罰金折算標準，應以銀元一百元以上三百元以下折算一 日，經折算為新臺幣後即以新臺幣三百元以上九百元以下 折算一日，惟九十五年七月一日施行之刑法第四十一條第 一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下 之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得 以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。 」比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正施行前之規 定對於被告較為有利，依修正後刑法第二條第一項前段之 規定，應適用行為時即修正前刑法第四十一條第一項前段 、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定較有利於被 告。
（三）被告行為後刑法關於數罪併罰定應執行刑部分亦有修正， 修正前第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者， 於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期 。但不得逾二十年。」，而依修正後之刑法第五十一條第 五款之規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期 以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年
。」，自屬法律變更，而以行為時之規定較有利於被告。（四）經綜合比較前述各項行為時法及裁判時法，關於罰金刑單 位修正部分，修正前、後刑法經計算後數額相同，對於被 告並無有利不利之區別，就罰金刑最低度部分，以修正前 刑法對被告較為有利，關於易科罰金之折算標準部分，修 正前刑法每日折算金額較新法為低，對被告較為有利。綜 上所述，被告行為時即修正前刑法之規定對於被告較為有 利，本件應依修正後刑法第二條第一項前段之規定，一體 適用修正前刑法相關規定論處。
三、核被告丁○○所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之普通 傷害罪；被告乙○○所為，係犯同法第二百七十七條之普通 傷害罪及同法第三百零六條第二項之受退去他人住宅附連圍 繞之土地仍留滯罪。被告丁○○之妻丙○○為被告乙○○之 堂妹，業據被告丁○○、乙○○及證人丙○○於本院審理中 陳述在卷，是被告丁○○與被告乙○○現為四等親之旁系姻 親，屬家庭暴力防治法第三條第四款規定之家庭成員，被告 丁○○對家庭成員即乙○○故意實施身體上不法侵害之行為 而成立刑法之傷害罪，及被告乙○○對家庭成員即丁○○故 意實施身體上不法侵害之行為而成立刑法傷害罪之部分，依 家庭暴力防治法第二條第一項、第二項之規定，所為要屬家 庭暴力罪，應予敘明。被告乙○○所犯普通傷害罪、受退去 他人住宅附連圍繞之土地仍留滯罪二罪間，犯意各別，罪名 不同，行為有異，應分論併罰之。原判決疏未敘明被告丁○ ○之妻丙○○為被告乙○○之堂妹，是被告丁○○與被告乙 ○○現為四等親之旁系姻親，屬家庭暴力防治法第三條第四 款規定之家庭成員，則被告丁○○對家庭成員即乙○○故意 實施身體上不法侵害之行為而成立刑法之傷害罪，及被告乙 ○○對家庭成員即丁○○故意實施身體上不法侵害之行為而 成立刑法傷害罪之部分，依家庭暴力防治法第二條第一項、 第二項之規定，所為要屬家庭暴力罪，應予補充。本件原審 以被告二人罪證明確據，依家庭暴力防治法第三十條第一項 、第二項第四款（原審疏未記載前開家庭暴力防治法相關條 項），修正前刑法第二百七十七條第一項、第三百零六條第 二項、第一項、第四十一條第一項前段、第五十一條第六款 、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條 前段、第二條規定，並審酌被告丁○○係因被告乙○○毆打 其妻丙○○及要求被告乙○○退去仍滯留，而持鐵棍毆打被 告乙○○，致乙○○受傷非輕；乙○○在上開他人住宅附連 圍繞之土地內，出手毆打被告丁○○之妻丙○○，受被告丁 ○○退去該住宅附連圍繞土地之要求而仍留滯，並再出手抓
傷被告丁○○頸部，對於被告丁○○住居安全造成之損害非 輕，及被告二人犯後為前開部分自白及其素行等一切情狀， 分別就丁○○傷害罪量處有期徒刑三月，並諭知易科罰金之 折算標準；就乙○○傷害罪量處拘役五十九日、受退去他人 住宅附連圍繞土地之要求而仍留滯罪量處拘役五十日，並分 別諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑。經核原判 決認事用法並無不合，量刑亦屬妥適。綜上所述，本件上訴 人即被告丁○○上訴意旨略以：事發當時丁○○要求已有醉 意之乙○○退出其住宅附連圍繞之土地，乙○○不從，且進 而毆打丁○○及其妻丙○○，丁○○係對乙○○不法之侵害 ，為防衛自己權利，才出手毆傷乙○○，原審未認為被告該 當於刑法第二十三條之正當防衛行為，應有違誤云云；上訴 人即被告乙○○上訴意旨略以：事發當天僅係去叔叔邱新寶 住處和堂妹丙○○講話，並未歐打丙○○，而丁○○聽到乙 ○○在說話，隨即衝出並毆打乙○○，造成乙○○左手骨折 云云，惟被告丁○○、乙○○於本院審理中已就原審認定之 犯罪事實均坦承不諱，且對原審判決據以論罪科刑之理由均 不爭執，是被告二人所執上訴理由，為無理由，應予駁回。四、被告丁○○、乙○○行為後，刑法第七十四條緩刑規定於九 十四年一月七日修正為「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金 之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣 告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算： 一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因 故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。緩刑宣 告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項：一、向被 害人道歉。二、立悔過書。三、向被害人支付相當數額之財 產或非財產上之損害賠償。四、向公庫支付一定之金額。五 、向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供四十小時以 上二百四十小時以下之義務勞務。六、完成戒癮治療、精神 治療、心理輔導或其他適當之處遇措施。七、保護被害人安 全之必要命令。八、預防再犯所為之必要命令。前項情形， 應附記於判決書內。第二項第三款、第四款得為民事強制執 行名義。緩刑之效力不及於從刑與保安處分之宣告。」，依 最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議：「犯罪在新法施 行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第七十四條之 規定。」，被告丁○○、乙○○未曾受有期徒刑以上刑之宣 告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表二份附卷可查，而被 告丁○○已與告訴人即被害人乙○○於本院九十五年十一月 二十日審理程序中達成和解，並當庭交付乙○○新臺幣十萬
元以賠償乙○○之損害；被告乙○○亦當庭表示悔意，並承 諾日後僅於徵得告訴人即被害人丁○○及證人丙○○同意之 情況下，始進入丁○○、丙○○位於桃園縣中壢市過嶺里六 鄰三十號之住處，此有本院九十五年十一月二十日審判筆錄 可稽。被告二人此因一時失慮，致罹刑章，經此偵審教訓， 自當知所惕勉而無再犯之虞，因認上開刑之宣告，以暫不執 行為適當，爰依修正後刑法第七十四條第一項第一款之規定 ，分別併予宣告緩刑叁年，以啟自新。另被告丁○○、乙○ ○犯家庭暴力罪而受緩刑之宣告，在緩刑期內應付保護管束 ；法院為此緩刑宣告時，得命被告於緩刑付保護管束期間內 ，遵守禁止實施家庭暴力行為等五款法定事項，家庭暴力防 治法第三十條第一項、第二項分別定有明文。查被告乙○○ 與告訴人即被害人丁○○相處已不睦，為被告乙○○及被害 人丁○○所不爭執在卷，是被告乙○○於本院所宣告之緩刑 付保護管束期間，經本院審酌被告品行、犯行及參酌被害人 丁○○之意思，依家庭暴力防治法第三十條第二項第一款之 規定，併命被告乙○○對被害人丁○○禁止為直接或間接之 騷擾行為如主文。
五、被告行為後，法律有變更者，依修正前刑法第2 條第1 項之 規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人， 則例外適用行為時法；而依修正後刑法第2 條第1 項規定， 以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例 外的適用裁判時法，即修正前刑法採「從新從輕原則」，修 正後則採「從舊從輕原則」。以往實務見解，認原判決未及 比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為 人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應以此為由撤銷改判。 惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未 及比較適用，然上訴本院第二審後，經比較新舊法，行為後 之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法即修正前刑 法為適用法條之依據，則原判決適用行為時法即無不當，此 部分自不構成撤銷之事由（最高法院95年度臺上字第3934號 判決意旨參照），附此敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法四百五十五條之一第一項、第三 項、第三百六十八條，家庭暴力防治法第三十條第一項、第 二項第四款，修正後刑法第二條第一項前段、第七十四條第 一項第一款，修正前刑法第十一條，判決如主文。本案經檢察官薛植和到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 4 日 刑事第二庭 審判長法 官 徐培元
法 官 鄭吉雄
法 官 林蕙芳
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 李佩玲中 華 民 國 95 年 12 月 4 日附錄論罪科刑依據之法條：
家庭暴力防治法第30條（緩刑期內付保護管束者應守事項）犯家庭暴力罪或違反保護令罪而受緩刑之宣告者，在緩刑期內應付保護管束。
法院為前項緩刑宣告時，得命被告於緩刑付保護管束期間內，遵守下列一款或數款事項︰
一 禁止實施家庭暴力行為。
二 命遷出被害人之住居所。
三 禁止對被害人為直接或間接之騷擾、接觸、通話或其他聯絡 行為。
四 命接受加害人處遇計畫：戒癮治療、精神治療、心理輔導或 其他治療、輔導。
五 其他保護被害人或其特定家庭成員安全或更生保護之事項。法院為第 1 項之緩刑宣告時，應即通知被害人及其住居所所在地之警察機關。
受保護管束人違反第2 項保護管束事項情節重大者，撤銷其緩刑之宣告。