臺灣桃園地方法院刑事判決 94年度訴字第1415號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 孫志堅律師
被 告 乙○○
指定辯護人 蕭萬能律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
94年度偵緝字第2 號、94年度偵字第7580號），本院判決如下：
主 文
甲○○免訴。
乙○○被訴販賣第一、二級毒品部分均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○及乙○○明知海洛因、安非他命 分別係第一級、第二級毒品，依法不得販賣，竟共同基於販 賣第一級、第二級毒品之概括犯意聯絡，自民國92年間起至 92年11月21日止，向年籍不詳綽號「阿平」之人購買海洛因 及安非他命後，再將前開毒品分裝，販賣與年籍不詳綽號「 阿清」、「阿土」及「紹智」等人多次。嗣於92年11月21日 為警持搜索票，在桃園縣蘆竹鄉○○路○ 段35號9 樓之2 租 屋處，查獲海洛因4 包（毛重5.05公克）、安非他命3 包（ 毛重23.05 公克）、電子磅秤1 臺、安非他命吸食器1 個、 玻璃球1 個、吸管提撥器1 支、空分裝袋1 包、研磨器1 臺 及販賣毒品帳冊（行事曆）1 本，因認被告甲○○、乙○○ 涉有違反毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項販賣第一、二 級毒品罪嫌云云。
二、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不 足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又 認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不 必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直 接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證 據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法 院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之 確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。最高法院 分別著有40年臺上字第86號、30年上字第816號、76年臺上 字第4986號判例可參。
三、訊據被告甲○○、乙○○均堅決否認公訴人所指販賣第一、 二級毒品犯行，被告甲○○辯稱：扣案毒品是伊自己施用的
，沒有販賣毒品等語；被告乙○○辯稱：帳冊上的紀錄不是 販賣毒品，伊沒有販賣毒品等語。公訴人認被告2 人涉犯上 開犯行，無非係以扣案海洛因4 包、甲基安非他命3 包（公 訴人誤為安非他命）、電子磅秤1 臺、分裝袋1 包、研磨器 1 臺及帳冊（行事曆）1 本為論據。經查：
㈠查扣案海洛因4 包經法務部調查局鑑定結果，確均含海洛因 成分，淨重3.96公克（空包裝重1.11公克），有該局93年1 月9 日調科壹字第080007126 號鑑定通知書1 紙在卷可稽（ 見臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第17825 號偵查卷㈡ 第99頁）；另扣案甲基安非他命3 包經行政院衛生署管制藥 品管理局檢驗結果，檢出甲基安非他命成分，實稱毛重22.6 79公克（含3 個塑膠袋及3 張標籤紙），有該局管檢字第 0920011154號檢驗成績書1 紙在卷可稽 (見臺灣桃園地方法 院檢察署92年度偵字第17825號偵查卷㈡第139 頁）。 ㈡關於販賣之故意，屬主觀犯罪成立要件，在訴訟上應依積極 證據而為嚴格之證明。惟上開扣案海洛因4 包、甲基安非他 命3 包（公訴人誤為安非他命）、電子磅秤1 臺、分裝袋1 包、研磨器1 臺及帳冊（行事曆）1 本，不足以認定被告甲 ○○、乙○○有販賣毒品與年籍不詳綽號「阿清」、「阿土 」及「紹智」等人多次：
1.公訴人所指被告涉嫌販賣毒品之對象為綽號「阿清」、「阿 土」及「紹智」等人，無非係以扣案帳冊（行事曆）中有該 等綽號之記載為憑，惟綜觀本件起訴書犯罪事實欄之記載， 均未敘明所交易之毒品種類、交易數量、價格，況所指上開 人等之年籍、真實姓名及住址等均無可考，無從加以查證， 故是否確有上開3 人，而各係交易何種毒品、在何時地交易 、交易價格、數量如何，均屬不明，若無其他證據尚不得僅 據上開帳冊（行事曆）有該等綽號之記載，遽而推論被告等 有販賣毒品與各該年籍姓名不詳之人之事實，而對被告等遽 以刑責相繩。
2.按交易時間、次數、種類、數量、金額係認定販賣毒品罪之 重要待證事實，自應依嚴格證明以為認定。被告2 人自警詢 、檢察官訊問及本院審理中均堅決否認有販賣毒品與綽號「 阿土」、「阿清」、「紹智」等人之行為，而遍查全卷復查 無公訴人所指綽號「阿土」、「阿清」、「紹智」之年籍資 料，是否確有該人，公訴人並未舉證，已難認為真實，且無 從進一步審究前開人向被告2 人購買毒品之實際交易時間、 次數、種類、數量及金額，是縱上開帳冊（行事曆）有該等 綽號之記載，在缺乏其他補強證據相佐下，亦難援為不利被 告2 人認定之依據。
3.查扣案帳冊（行事曆）是被告乙○○所有，並係乙○○所記 載，為被告2 人所是認。又扣案帳冊（行事曆）雖亦有記載 「輝」、「大象」等字語，惟證人即同案被告乙○○於本院 審理時即明確證稱：「（妳會稱甲○○『輝』或其他的綽號 嗎？）不會。」、「（扣案帳冊裡面提到的『輝』是否都指 江丁輝？）是的。」等語（見本院卷㈠第90頁），綜觀該帳 冊（行事曆）中有關「輝」、「大象」之記載，如92年4 月 12日欄記載：「輝=>-7,000，拿2,000 硬、5, 000軟」（見 帳冊（行事曆）影本第7 頁背面）；92年4 月25日欄記載： 「桃園象半錢5,000 」（見帳冊（行事曆）影本第9 頁背面 ）；92年4 月26日欄記載：「桃園象6,000 已清再加2, 000 硬」（見帳冊（行事曆）影本第9 頁背面）；92年5 月24日 欄記載：「大象要撥2 錢」（見帳冊（行事曆）影本第13頁 背面）等，足認該等記載非被告甲○○販賣毒品之紀錄（否 則若認該「輝」、「大象」、「桃園象」係指被告甲○○， 則該等記載即成為記錄被告甲○○向自己買（或拿）毒品之 不合理情形）。又經本院調閱被告乙○○所有中國信託商業 銀行雙和分行帳號000-00-00000-0-0帳戶歷史交易資料（見 本院卷㈠第107 至119 頁），並比對帳冊（行事曆）之記載 後而傳喚證人丙○○、丁○○，該2 證人均證稱：認識被告 乙○○，而不認識被告甲○○等語（見本院卷㈡第4 、6 、 117 、119 頁），另參酌該帳冊（行事曆）尚有被告乙○○ 所寫哀怨話語、房租支出、到案執行等事宜，則難認該帳冊 （行事曆）所載內容與被告甲○○有關。
4.查帳冊係從事商業活動者為控管其販入、賣出物品之數量及 有助於追索欠款之記載，綜觀上開帳冊（行事曆）中有關「 阿清」、「阿土」及「紹智」之記載：
⑴月計畫表部分：92年3 月2 日欄記載：「阿土：-2,000」； 92年3 月3 日欄記載：「阿清：-6,000」；92年4 月3 日欄 記載：「阿清：-7,000、阿土：-3,000」。 ⑵日計畫表部分：92年3 月7 日欄記載：「阿土欠3,000 帳未 清」；92年3 月8 日欄記載：「阿清尚欠7,000 帳未清」； 92年4 月14日欄記載：「早上阿清+1,000」；92年4 月15日 欄記載：「阿清+1,000、阿土+3,000、阿土+1,000、阿清+1 ,000 、 阿土+900」；92年4 月16日欄記載：「阿土+1,000 、阿土+2,900」；92年4 月17日欄記載：「阿清小TV換1, 000 東西（大象）、阿土+2,000- 買100=1,900 」；92年4 月18日欄記載：「阿土+1,000、換1,000 、+1,500+2,000」 、「阿清音響擴大機加喇叭換2,000 」；92年4 月24日欄記 載：「阿土半錢」；92年4 月25日欄記載：「阿土半錢13 ,
000 」；92年5 月5 日欄記載：「阿清+1,000」、「死阿土 未入帳-3,000」；92年5 月6 日欄記載：「阿清+2,000」； 92年5 月7 日欄記載：「阿清+1,000」；92年5 月23日欄記 載：「阿清+3,000予輝Because 出他那的、阿清+1,000」； 92年5 月24日欄記載：「阿土+3,000、阿清含袋0.5 換DVD 」；92年5 月25日欄記載：「阿土+5,000、阿清+2,000、阿 土1 錢＄17,000予輝」；92年5 月27日欄記載：「阿清+1, 000 、阿土+10,000 」；92年5 月30日欄記載：「阿土3,00 0 」；92年6 月9 日欄記載：「紹智＄+7,000直接抵過」； 92年9 月2 日欄記載：「硬：出8g予紹智8,000 」；92年9 月28日欄記載：「輝留下8g...3,000（3g）->紹智押戒、TO TAL 餘5g」。
⑶若上開帳冊（行事曆）係毒品交易之紀錄，則除上開日計畫 表中92年9 月2 日欄有記載：「硬：出8g予紹智8, 000」外 ，均未載明交易毒品之種類，且多僅記載1,000 、2,000 之 類數字，是上開帳冊（行事曆）之記載內容，顯難以控管毒 品之數量並無利於追索欠款，帳冊（行事曆）是否確為販賣 毒品之記載，即有疑義。
⑷再參酌關於「阿清」及「阿土」之記載情形，在上開月計畫 表中所記載數字前係劃記「- 」，而在上開日計畫表中所記 載數字前係劃記「+ 」，參諸毒品零星販賣多無賒欠價金情 形，則該等記載是否為交易毒品紀錄，亦有可疑。 ⑸又上開所載「硬：出8g予紹智8, 000」部分，被告乙○○於 本院審理時稱：「（硬出8 克給『紹智』，是何意思？）是 我拿安非他命8 克給『紹智』。」、「（妳要給『紹志』錢 還是『紹志』要給妳錢？）本來是他拿給我8 克，後來我又 拿還他，他說他那邊還要安非他命，叫我先還給他。」、「 （妳拿安非他命8 克給『紹智』與『紹智』拿毒品給妳中間 相隔多久？）我本來是要跟『紹智』買，後來他說他那邊不 夠，叫我先還給他，中間相隔1 天，約隔1 個晚上。」云云 （見本院卷㈠第84、85頁）；另就上開所載「輝留下8g... 3,000 （3g）-> 紹智押戒、TO TAL餘5g」部分，被告乙○ ○於本院審理時稱：「（28欄位是何意？）江丁輝留下8 克 的東西，好像有硬的也有軟的，結果有3 克是『紹智』拿走 ，所以只剩下5 克。是我交給『紹智』的。」、「（妳剛稱 的3 克是指何種毒品？）安非他命。」、「（28欄位這次『 紹智』為何可以跟妳拿3 克的安非他命？）因為他那時候跟 我說他那邊沒有了要跟我借，我沒有跟他收錢。」云云（見 本院卷㈠第85、86頁），則被告乙○○均否認上開記載係販 賣安非他命與「紹智」，縱認上開記載確為安非他命之進出
，則公訴人既無法陳明該綽號「紹智」者供本院傳喚並經由 交互詰問以釐清實情，自難逕以此記載認定被告乙○○係基 於營利之目的而賣出毒品。
⑹又如前所述，帳冊（行事曆）內所載綽號「阿土」、「阿清 」、「紹智」，均僅綽號，並不知其真實姓名及年籍資料， 無從認定確有其人，此部分亦顯無相關補強證據。 5.扣案海洛因4 包、甲基安非他命3 包、電子磅秤1 臺、分裝 袋1 包、研磨器1 臺，被告乙○○否認上開扣案物品係其所 有，而被告甲○○於本院審理時已明確供承係其所有，雖就 空包裝部分，被告乙○○於本院審理時以證人身分先陳稱： 空分裝袋是伊與甲○○去買的等語，後改稱：係伊購買的等 語（見本院卷㈠第80、81頁）；惟被告乙○○於警詢及檢察 官訊問時即供稱：係甲○○所有等語，且其嗣後於本院審理 時亦改稱：空分裝袋是甲○○的等語（見本院卷㈡第128 頁 ），則被告乙○○一度供稱空分裝袋係其購買云云，即難逕 採。又被告甲○○「於92年11月21日凌晨0 時32分許，在桃 園縣蘆竹鄉○○路○ 段35號9 樓之2 住處為警查獲，並扣得 安非他命（為甲基安非他命之誤）毒品3 包，及甲○○所有 供施用毒品所用之吸管提撥器1 支、電子磅秤1 臺、安非他 命吸食器1 個、玻璃球1 個、空分裝袋1 包、研磨器1 臺」 、及「於92年11月21日凌晨0 時32分許，在上址查獲，並扣 得海洛因4 包」之事實，曾分別經臺灣板橋地方法院於93年 3 月3 日以93年度簡字第608 號判決就被告甲○○連續施用 第二級毒品犯行，判處有期徒刑4 月，於93年4 月13日確定 ，另經本院於93年5 月14日以93年度訴字第620 號判決就被 告甲○○連續施用第一級毒品犯行，判處有期徒刑8 月，於 93 年6月14日確定，且分別認定「扣案之安非他命（為甲基 安非他命之誤）... 均屬違禁物，不問屬於犯人與否，皆依 毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬之 。另吸管提撥器1 支、電子磅秤1 臺、安非他命吸食器1 個 、玻璃球1 個、空分裝袋1 包、研磨器1 臺皆係被告所有， 供
本件施用毒品所用之物，依刑法第38條第1 項第2 款之規定 宣告沒收之。」、「扣案海洛因共4 小包為毒品，依毒品危 害防制條例第18 條 第1 項前段規定沒收銷燬之。」有上開 判決書2 份及被告甲○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，查本件查獲時間、地點及扣案上開物品，均與 被告甲○○所犯上開施用毒品案件相同。是上開扣案物品堪 認係被告甲○○所有，若無其他證據，自難認上開物品與被 告乙○○有關。
6.又扣案海洛因4 包、甲基安非他命3 包、電子磅秤1 臺、分 裝袋1 包、研磨器1 臺，被告甲○○固坦承為其所有，然稽 之全案卷證，無從認定被告甲○○係計劃以多少價錢售出、 售予何人，及出售之時間、地點、數量、價格，而預計從中 獲有多少差額之利益等積極證據，而上開海洛因淨重僅3.96 公克（空包裝重1.11公克），另甲基安非他命則實稱毛重22 .679 公 克（含3 個塑膠袋及3 張標籤紙），數量非多，而 被告甲○○因有施用毒品惡習，而同時持有該等物品，難認 有何奇特可言，且依卷附現場勘查照片，本件遭查獲時，扣 案海洛因4 包、電子磅秤1 臺、甲基安非他命1 包、空分裝 袋1 包係隨意散置在上址被告甲○○所使用房間之麻將桌上 ，另在被告甲○○使用之房間化妝臺抽屜內扣得甲基安非他 命2 包（見臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第17825 號 偵查卷㈠第125 、140 頁），是自難僅憑被告甲○○持有上 開扣案物品，即逕測被告甲○○有販賣意圖。況如前所述， 被告甲○○所持有上開扣案海洛因4 包、甲基安非他命3 包 、電子磅秤1 臺、分裝袋1 包、研磨器1 臺等物，公訴人前 既以之為被告甲○○前分別涉犯施用第一、二級毒品之證據 ，而經臺灣板橋地方法院及本院分別判決確定，竟於上開案 件確定後，又以上開物品為本件之證據方法，自無從說服本 院以之為被告不利之認定。
7.查上開扣案帳冊（行事曆）係被告乙○○所記載，而上載銀 行帳戶亦係被告乙○○所有，另曾匯款至該帳戶之證人丙○ ○及指示他人匯款至該帳戶之證人丁○○均僅認識被告乙○ ○，而不認識被告甲○○，均如前述，堪認扣案帳冊（行事 曆）內所記載與他人往來情形，應係被告乙○○個人為之， 又證人即同案被告乙○○於本院審理時，雖證稱：有拿安非 他命給「紹智」及「黑人」等情（見本院卷㈠第84、85、87 頁），惟復證稱：拿3 克給「紹智」時被告甲○○不在場， 交付毒品給「紹智」、「黑人」時甲○○好像不知道等語（ 見本院卷㈠第85、88頁），縱認被告乙○○有為交付毒品與 「紹智」、「黑人」行為，亦自不能徒以被告甲○○與被告 乙○○當時關係密切，即遽認被告甲○○即與被告乙○○有 販賣毒品之犯意聯絡。
8.又本件起訴書證據清單欄亦分別以「被告甲○○、乙○○之 供述」為證據方法，並載明待證事實為「被告2 人販賣毒品 之事實」，惟綜觀全卷，被告2 人始終堅決否認有何販賣毒 品犯行，公訴人復未指出被告2 人何部分之供述證明其販賣 毒品之事實，是起訴書上開記載顯有謬誤，一併敘明。 ㈢按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方
法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。因此，檢察官對 於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明 之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，有最高法院92 年臺上字第128 號判例意旨可參。綜上，本件公訴人所舉前 開事證，均尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信 其為真實之程度，而有合理性懷疑之存在，本院無從形成有 罪之確信，此外，復查無其他確切之積極證據足以證明被告 確有公訴人所指之販賣第一、二級毒品犯行，是被告2 人之 犯罪應屬不能證明。
四、本件既無證據證明被告乙○○有販賣第一、二級毒品與公訴 人所指綽號「阿清」、「阿土」及「紹智」之人，而上開扣 案海洛因4 包、甲基安非他命3 包係被告甲○○所有，亦無 證據證明被告乙○○係與被告甲○○共同持有，即應為被告 乙○○無罪之諭知。
五、另被告甲○○部分，按「同一案件曾經判決確定者，應為免 訴之判決，刑事訴訟法第302 條第1 款定有明文。本件原審 法院92年度上訴字第639 號判決，除於事實欄為上開認定外 ，於理由欄復說明：『右揭事實，業經上訴人即被告楊至聖 於警訊、原審（指第一審）偵審及本院（指原審法院）審理 中，均坦承不諱，並有右開海洛因43包及施用器具注射針筒 4 支、橡皮繃帶2 條、分裝勺四支等物扣案可資佐證。…… 核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一 級毒品罪。其先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同 ，顯係基於一個概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以 一罪，並依法加重其刑。其持有海洛因之低度行為應為高度 之施用行為所吸收，不另論罪。……扣案之海洛因43包，係 查獲之毒品，應依法宣告沒收銷燬之；扣案之注射針筒4 支 、橡皮繃帶2 條、分裝勺4 支，為被告所有供本案施用所用 之物，業據其於原審審理中供明在卷，均應依法宣告沒收』 ；上開確定判決，並非認扣案之海洛因43包，與被告施用犯 行無關，並非單純係因屬違禁物而單獨宣告沒收銷燬。被告 於92年2 月19日為警在其身上查獲海洛因26包，另在其住處 查獲海洛因17包，及施用器具注射針筒40支等物，檢察官先 起訴其施用第一級毒品罪，後起訴其販賣第一級毒品罪，原 判決綜合卷內證據資料，認不能證明被告有販賣海洛因及意 圖販賣海洛因之犯行，已詳敘其認定之理由，因認本件被告 非法持有43包毒品海洛因之基本社會事實相同，且與該案犯 罪時間、地點、扣案之毒品均相同，顯係同一案件，其施用
毒品罪既已經判決確定，檢察官就同一案件再行起訴其販賣 毒品罪，自非合法，原判決撤銷第一審論處被告持有毒品罪 之判決，改判諭知免訴，並無違誤。」最高法院95年度臺上 字第3772號判決意旨參照。查本件被告甲○○於92年11月21 日凌晨0 時32分許，在桃園縣蘆竹鄉○○路○ 段35號9 樓之 2 住處為警查獲，並扣得上開海洛因4 包、甲基安非他命3 包，因本件亦無證據證明有公訴人所指販賣第一、二級毒品 犯行，惟其非法持有上開海洛因4 包、甲基安非他命3 包， 與被告上開施用毒品案件（即臺灣板橋地方法院93年度簡字 第608 號確定判決及本院93年度訴字第620 號確定判決）之 查獲時間、地點、扣案之毒品均相同，上開確定判決，並非 認扣案之海洛因4 包、甲基安非他命3 包，與被告施用犯行 無關，並非單純係因屬違禁物而單獨宣告沒收銷燬，則本件 與上開被告甲○○施用毒品案件，顯係同一案件，其施用毒 品罪既已經判決確定，檢察官就同一案件再行起訴其販賣毒 品罪，自非合法，即應為被告甲○○免訴之諭知。六、雖本院上開帳冊另於92年5 月12日欄載明：「昨天菜頭匯＄ 5,000 give me 拿1/4 」，而被告乙○○所有之中國信託商 業銀行雙和分行帳號000-00-00000 -0-0 帳戶於92年5 月12 日證人戊○○確有自第一商業銀行吉成分行匯入新臺幣（下 同）5, 000元，據證人戊○○於本院審理時證稱：係綽號「 菜頭」之丁○○要其將上開款項匯入該帳戶等語，而證人丁 ○○於本院審理時亦證稱：可能有請戊○○匯5,000 元給乙 ○○，伊與乙○○一起施用安非他命等語，則被告乙○○此 部分即涉嫌販賣5, 000元之安非他命與綽號「菜頭」之丁○ ○，惟本件公訴人既僅就被告乙○○涉嫌販賣第一、二級毒 品與年籍不詳綽號「阿清」、「阿土」及「紹智」之犯嫌起 訴，惟上開起訴部分，既屬不能證明犯罪，則被告乙○○涉 嫌販賣安非他命與綽號「菜頭」之丁○○部分，即非屬起訴 效力所及，本院不能予以審究，宜由檢察官另行查明後為適 法之處理。
七、被告乙○○被訴偽造文書、贓物罪部分，由本院另行審結， 均一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項、第302 條第1 款，判決如主文。
本案經檢察官嵇珮晶到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 14 日 刑事第二庭審判長法 官 徐培元
法 官 林蕙芳
法 官 鄭吉雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官 謝至菁中 華 民 國 95 年 12 月 15 日