臺灣新竹地方法院民事判決 93年度訴字第561號
原 告 丙○○
被 告 辛○○○即周廷久
戊○○即周廷久之
23號
乙○○即周廷久之
2號
己○○即周廷久之
號
甲○○○即周廷久
兼上五人共 庚○○兼周廷久之
同訴訟代理
人
上列當事人間撤銷贈與事件，本院於民國95年11月28日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告新臺幣壹佰伍拾壹萬貳仟元，及自民國九十三年九月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之七十五，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168 條 至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即 為承受之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟 法第168條、第175條定有明文。本件原被告周廷久於訴訟進 行中即民國（下同）93年9月23日死亡，其繼承人為被告辛 ○○○、戊○○、庚○○、己○○、乙○○、甲○○○等， 有周廷久之除戶謄本、繼承系統表及上開繼承人之戶籍謄本 附卷可稽，是原告具狀聲明由上開人等承受訴訟，核無不合 ，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因情事 變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法 第255條第1項第4款定有明文。又「繼承人自繼承開始時， 除本法另有規定外，承受被繼承人財產上一切權利義務」、 「繼承人對被繼承人之債務，負連帶責任」，亦為民法第 1148條本文、第1153條第1項所明定。本件原告起訴時先位 聲明原係「被告（即周廷久、庚○○）間就附表所示之土地 於92年2月20日所為之贈與行為及3月21日所為之所有權移轉
登記物權行為均應予以撤銷，並塗銷其所有權移轉登記；被 告周廷久應將前項土地所有權移轉登記予原告」，備位聲明 原係「被告周廷久應給付原告新臺幣（下同）2,000,000元 ，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息」；嗣周廷久於93年9月23日訴訟進行中死亡， 由被告辛○○○、戊○○、庚○○、己○○、乙○○、甲○ ○○等承受訴訟後，原告之先位聲明變更為「被告辛○○○ 、戊○○、庚○○、己○○、乙○○、甲○○○之被繼承人 周廷久與被告庚○○間就附表所示之土地於92年2月20日所 為之贈與行為及3月21日所為之所有權移轉登記物權行為均 應予以撤銷，並塗銷其所有權移轉登記；被告應協同辦理繼 承登記並將前項土地所有權移轉登記予原告」，備位聲明則 變更為「被告應連帶給付原告2,000,000元，並自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息」， 核屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，參諸前開規定 ，應予准許，且被告等6人既為周廷久之繼承人，則原告請 求渠等就繼承之債務連帶負責，自非無據。被告抗辯為訴之 追加云云，顯有誤會。
貳、原告主張：
一、先位之訴：
坐落新竹縣湖口鄉○○段第57之5、57之3、57地號等三筆土 地，面積合計1,350平方公尺，原係原告與被告之被繼承人 周廷久之祖產。56年4月20日，在族親、宗親及先母周吳仕 妹等人立會下，依民間習慣分析家產，將上開三筆登記在周 廷久名下之土地分歸原告取得，並於鬮分書摘要欄註明：「 周廷久要移轉部分…全部」。嗣原告即在分得之田地耕作， 且歷來原告所分得土地之稅賦、水利費等稅費均係由原告繳 納。嗣於57年間，政府辦理農地重劃，將上開三筆土地與毗 鄰之其他土地併成一筆，地號改成「新竹縣新豐鄉○○段員 山子小段第748地號」（下稱系爭土地），面積則增為1,603 平方公尺，較原先多出253平方公尺。由於系爭之土地較原 有上開三筆土地總面積為大，故原告只能請求周廷久移轉應 有部分1603分之1350，造成原告與周廷久共有之狀態，違反 當時土地政策，故一直未能辦理移轉登記。俟89年法令修正 ，可辦理所有權移轉登記之時，原告即要求周廷久履行義務 ，將系爭土地之應有部分1603分之1350移轉登記予原告，詎 周廷久竟基於損害原告權利之意思，於92年2月20日將系爭 土地無償贈與其次子即被告庚○○，並辦竣所有權移轉登記 ，原告於92年9月19日申請土地登記謄本時發覺此事，便請 求周廷久回復原狀，卻遭拒絕。按「債務人所為之無償行為
，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。」民法第244 條第1項定有明文。本件周廷久基於損害原告權利之意思， 將系爭土地無償贈與被告庚○○，並辦竣所有權移轉登記， 自害及原告之債權，惟周廷久於93年9月23日死亡，被告等 為其繼承人，為此依民法第244條第1項規定，先位請求撤銷 被告等之被繼承人周廷久與被告庚○○間就附表所示土地所 為之贈與行為及所有權移轉登記之物權行為，並塗銷其所有 權移轉登記外，並請求被告等應協同辦理繼承登記後，將附 表所示土地所有權應有部分1603分之1350移轉登記予原告。二、備位之訴：
周廷久依鬮分書，負有將系爭土地之應有部分1603分之1350 移轉登記予原告之義務，惟囿於當時法令限制，無法履行該 協議，原告之請求權因而無法行使，依民法第128條規定， 消滅時效尚未開始起算。原告數十年來均以所有權人之意思 ，占有及管理使用系爭土地，並繳納田賦、租稅等費用，詎 法令鬆綁，原告得請求周廷久履行移轉登記義務時，周廷久 竟將系爭土地無償贈與其次子即被告庚○○，並辦竣所有權 移轉登記，以致無從履行移轉登記之義務，此係可歸責於周 廷久之事由，致給付不能，原告自得請求損害賠償。又周廷 久明知相關法令修正，原告得請求其履行移轉登記之義務時 ，竟火速將系爭土地移轉至其子即被告庚○○名下，其故意 以背於善良風俗之方法，加損害於原告之意圖，至為灼然， 依民法第184條第1項後段，其對原告亦應負損害賠償責任， 此與前述債務不履行責任有請求權競合關係。然周廷久於93 年9月23日死亡，被告等均為周廷久之繼承人，依民法第 1153條第1項規定，自須就周廷久之債務負連帶清償責任。 為此爰依選擇合併方式備位請求被告連帶賠償損害。又系爭 土地依公告現值價值1,080,000元（計算式：800×1,350= 1,080,000），依土地徵收條例規定之徵收標準，其補償價 格為1,512,000元（計算式：1,080,000×1.4＝1,512,000） ，惟原告歷來耕作即重測前和興段第57之5、57之3、57地號 三筆土地，靠近馬路邊其價值較高，又原告對系爭土地亦投 入相當心血，生活均以系爭土地為重心，因系爭土地給付不 能，將來無法再耕作，所受損害應超過2,000,000元，為此 備位請求2,000,000元之損害賠償。
三、對被告抗辯之陳述：
（一）被告庚○○謂當時因原告態度鴨霸囂張以致不歡而散，周 廷久及訴外人丁○○均未在鬮分書上簽名蓋章，而係事隔 一段時間後，另達成分產協議云云。惟查：徵諸鬮分書之 記載：「立鬮分合約字人……抽起壹部做為母親養贍，壹
部做為長孫報酬，……福、祿、壽三字憑鬮拈定，……此 乃先得母親承諾，延請諸親屬等同堂協定，依照善良習慣 履行，各不得反悔異言，……」。可見該次拈鬮分產係先 經各房與原告母親即訴外人周吳仕妹協議，決定分產方式 ，始延請宗親立會拈鬮，福、祿、壽三房均親自拈鬮，憑 鬮拈定作成鬮分書後，由立會宗親、周吳仕妹及各房用印 。另依台灣民間之習慣，拈鬮分配家產多已事先協調好， 再敦請宗親立會見證拈鬮，依拈鬮結果書寫「鬮分書」， 由當事人、立會宗親、見證人及相關人士簽名用印。本件 分產前已事先達成鬮分協議，將各房耕作之田地作成清冊 ，於拈鬮結果載明於清冊之摘要欄。當時有周朝光、周雲 梯、周廷先、執筆之周廷增等宗親及周吳仕妹等人在場立 會，依福、祿、壽各房順次拈鬮，拈得家產有房屋、田地 、牛、豬、雞、稻谷、農具、家具等均載明於鬮分書內， 雖丁○○對拈得結果不甚滿意，於用印時藉故離去因而無 其印文，惟事後各房仍依拈鬮結果取得分得家產，足證該 鬮分合約業已成立。如該鬮分不歡而散未達成協議，何以 會有鬮分書及立會宗親之簽名？
（二）再就鬮分書內容觀之，分產前家中尚賒欠店帳5,793元， 鬮分書第10條約定由丁○○及原告負清償之責，第11條約 定丁○○娶媳婦時，原告應給其800元，其所收禮金盈餘 5,200元由兄弟三人平分，惟因丁○○有異議，經協調後 改由原告清償店帳舊欠，給其娶媳婦費用27,704元（第10 條文末及第16條之特約批明）。又依台灣民間習俗長孫亦 得分配家產，故丁○○長子拈中第1隔豬圈之肉豬一頭（ 第2條），長房拈得第1、2 隔豬圈豬舍之豬（含長孫部分 ），二房拈得第3隔、三房拈得第4隔豬圈豬舍之豬（第3 條），畜牛因只有二頭，由長房及三房拈得，經立會宗親 判定長房拈得牛身價6,000元，三房拈得牛身價7,500元， 又對拈鬮後田產過戶費用之負擔方式具體載明，於拈定後 又經各房協議而有增刪塗改，故以該鬮分書內容之細緻觀 之，若謂該鬮分不歡而散，並未達成協議，顯與常情不合 。此外，被告庚○○謂事隔一段時間後，三房另達成分產 協議云云，亦未見其提出其他鬮分協議書以實其說，顯係 臨訟杜撰之詞，不足為採。
（三）被告以原告所提出之鬮分書上丁○○未簽名蓋章，而謂該 鬮分書係屬偽造云云。惟查，被告庚○○先稱周廷久及丁 ○○均未在鬮分書上簽名蓋章，嗣發現鬮分書上有周廷久 之用印，復於審理時改稱印章雖為周廷久所有，但非其所 蓋，惟其並未能舉證以實其說。查該鬮分書上有立會宗親
簽名見證，自足以證明該印章係周廷久所蓋，否則既可代 周廷久用印，何以丁○○部分卻不代用印？是庚○○所稱 與事實不符，至為灼然。再依舉證責任之分配，該印章係 周廷久所有，被告即應對該印章非周廷久所蓋之事實負舉 證之責。又依民法第3條第2項規定，蓋章與簽名有相同效 力，故當事人縱未在鬮分書簽名，並不影響該鬮分書之效 力。又被告庚○○對56年4月20日確有上開宗親等人立會 拈鬮分產之事實並不爭執，僅辯稱丁○○並未蓋章，事後 各房另外達成分家協議，可見該鬮分書形式上為真正，並 非原告偽造。又基於以下事證，足見鬮分書實質上亦已成 立：
1、各房於該次拈鬮分產之後，即將拈得動產部分如數取走， 並多依拈得不動產範圍耕作，至於在辦理產權移轉方面， 周廷久及周吳仕妹等原已簽訂不動產買賣契約書並已用印 ，惟因丁○○應過戶予周廷久之田地，及應過戶予原告之 坐落新竹縣湖口鄉○○段第48之6、49之2、50、58之5地 號四筆田地，面積共0.2903公頃，一再推託拒不用印，周 廷久因而表示要等丁○○蓋章同意將土地過戶給伊後，始 願將土地過戶給原告，以致產權移轉事宜延宕時日。嗣57 年間因農地重劃，48之6等四筆土地合併成為和興段1014 地號，且禁止分割移轉。惟上開土地其中一部分由原告拈 得，實際上由原告耕作，故雙方常因田賦、水利費而有糾 紛。58年3月10日原告與丁○○再度發生爭執，遂請新竹 縣警察局湖口派出所管區警察到場處理。當時因周吳仕妹 依鬮分協議，原應將和興段第71之1、48之14地號田地， 面積0.1917公頃過戶給丁○○，惟該土地由原告耕作，是 經協議後丁○○將其對周吳仕妹之權利讓予原告，再於原 應過戶給原告之48之6等四筆土地中扣除，同意將來再過 戶0.0886公頃予原告，此觀雙方簽訂之和解書內容，載明 和興段1014地號田地，面積0.2700公頃為雙方共有，原告 共有面積為0.0886公頃，丁○○同意割還原告，「爾後乙 方（原告）要求分割登記過戶，甲方（丁○○）不得刁難 或藉故推託」自明。該和解書係丁○○之子周德春繕寫， 丁○○親自蓋章，並交付派出所一份保留備查。原告自56 年起至62年停止徵收田賦時止，均按期繳納田賦及水利費 給丁○○，有收據六紙為證。若56年未達成協議，丁○○ 為何會收原告之田賦及水利費？再者，第1014地號田地面 積僅0.2700公頃，56年起即分割三分之一供原告耕作，剩 餘三分之二始由丁○○耕作，其辯稱未授權周德春與原告 達成和解云云，顯難以自圓其說。職是，該部分土地係原
告拈得，僅因法令之限制無法辦理分割移轉登記而已。尚 應說明者，因重劃後土地面積有變動，原告同意將和解書 所載面積減縮為0.0818公頃，故該收據上記載為0.0818公 頃。基上所述，該鬮分協議於56年4月20日即成立，並不 因丁○○未於「鬮分書」上用印而受到影響。
2、就鬮分書記載關於房屋分配方面：
鬮分書第3條記載：「房屋坐落湖口鄉和興村房捐稅籍牌 零零肆伍玖號正廳壹間做為公用，待母親百年壽歸後要承 繼公廳，提供貳仟台斤谷為取得。右側橫屋一槓、廚房包 含歸福字長房取得。同上批連羊姑寮未建設住房基地，各 有面踏界址歸祿字二房取得。左側橫屋一槓歸壽字三房應 得」。經查，原告之祖厝為「ㄇ」字型三合院，除正廳決 定做為公用外，僅餘橫屋二槓，因當時祿字二房在桃園已 有房屋，故房屋由福、壽字兩房分得，祿字二房則分配屋 旁批連之空地。56年4月20日鬮分家產後，長房即使用公 廳右側橫屋，三房則使用公廳左側橫屋，二房分得長房之 右側橫屋後方空地，至目前為止均未變更。此與鬮分書第 3條完全相符，足證該鬮分書業已成立，並均依鬮分結果 履行無誤。
3、就鬮分書記載關於土地分配方面：
鬮分書第9條記載：「‥‥正廳前面右側閑地福祿兩字應 得，公廳正中門透出左側（立石為界）屬壽字應得使用變 更，各不得紛爭。」，此係因周廷久依鬮分書第3條第2款 約定，分得丁○○房屋旁批連土地，適與丁○○分得之正 廳前面右側土地毗連，故載明「正廳前面右側閑地福祿兩 字應得」，而原告則分得公廳正門左側土地。嗣各房即依 分得之土地占有使用，原告將分得之土地鋪設混凝土地面 ，此觀原告所提照片C路面之混擬土，係從公廳正門外左 側1/2開始鋪設自明。此與鬮分書第9條所載之內容相符， 可見各房均係依照鬮分書分得之財產行使其權利，故鬮分 書實質上之效力不容懷疑。此外，和興段第75地號田地面 積0.1261公頃，係在分家前因耕地放領而取得，登記在丁 ○○名下之祖產，分產時發現被訴外人黃作孝佔用0.1231 公頃，不論任何一房分到該筆土地都不公平，故先書立合 約書一紙，約定該筆田地由三房共有不分配，此由合約書 內容載有「已繳放領地價榖確係丁○○、周廷久、丙○○ 等三人共同負擔繳納是實。」、「日後應由兄弟等共同負 責收回。對於收回之耕地或補償金等，應先由兄弟等平均 分配取得，各不得異議。」自明。該合約書之日期與鬮分 書日期相同，復有原告、周廷久、見證人即訴外人周朝康
、周廷增、周廷梯、周廷先等人立會蓋章見證，足證該合 約書亦係實在。
4、綜上，周廷久既確實在「鬮分書」上用印，而丁○○雖於 用印時藉故離去，但事後各房均按鬮分協議內容履行，該 鬮分協議實質上應已成立。況鬮分協議並非要式行為，不 以訂定書面為必要，是縱「鬮分書」無丁○○用印，於鬮 分協議之成立並無影響，且事後各房亦依鬮分書內容行使 權利履行義務，該鬮分契約已實質成立，要無疑問。（四）被告質疑原告所提之不動產買賣契約書，出自同一人筆跡 指稱均係偽造云云，惟：上開不動產買賣契約書係為履行 鬮分協議，而由周吳仕妹請湖口葉姓代書製作，不僅有當 事人蓋章並有宗親周朝康、周廷增、周廷梯、周廷先等人 蓋章見證。更有甚者，上開不動產買賣契約書除周吳仕妹 、周廷久、丁○○應過戶給原告之土地外，尚有丁○○應 過戶給周廷久之四筆土地，當時因為丁○○未蓋章，周廷 久即要求原告蓋章以為證明。如原告係為自己不當利益而 偽造，同時偽造丁○○過戶給周廷久之不動產買賣契約， 顯與常理未合，故被告所辯並不足採。
（五）被告復質疑原告持有周廷久與丁○○之不動產買賣契約書 正本，不合常理；分產40年是共有，是原告不願意分割； 原告等到周廷久、丁○○年老體衰，自己尚力壯，才提出 告訴云云。惟查：上開不動產買賣契約書只是依照鬮分協 議辦理過戶用之文件，並非真的不動產買賣契約，原告是 鬮分書最大之土地受讓人，要求各房依約辦理土地過戶而 持有上開文件，自無不當。此外，農地受法令限制不能分 割，至89年始因農業發展條例第16條第4款修正而得以分 割，被告對此相關法令顯欠明瞭。又被告臨訟杜撰鬮分書 印章是交付原告領取肥料之用，惟被告配偶名下有耕地且 係自耕農，故縱然耕作的是登記在周廷久名下的系爭田地 ，亦使用自己之印章領取肥料，並不須使用周廷久之印章 ，顯見被告所述不足取，原告亦否認曾指稱因領取肥料而 持有周廷久之印章，以及多年前返還該印章之事實。四、為此聲明：
（一）先位聲明：被告辛○○○、戊○○、己○○、乙○○、甲 ○○○之被繼承人周廷久與被告庚○○間就附表所示之土 地於92年2月20日所為之贈與行為及3月21日所為之所有權 移轉登記物權行為均應予以撤銷，並塗銷其所有權移轉登 記；被告應協同辦理繼承登記並將前項土地所有權移轉登 記予原告。
（二）備位聲明：被告應連帶給付原告2,000,000元，及自起訴
狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利 息。
參、被告則以：
一、周廷久與原告及丁○○之分產，並非依原告所提出之鬮分書 為之，而係三方事後另行協議分產：
查原告與周廷久、丁○○於56年4月20日，固曾於宗親、先 母等人面前商議如何分產之事，惟當時因原告態度傲慢、鴨 霸囂張，以致協議未成，不歡而散，周廷久及丁○○因而均 未於鬮分書簽名、蓋章。事隔一段時間後，原告、周廷久及 丁○○再次協議分產，並達成分產協議，系爭土地歸周廷久 所有。詎分產協議確定後20餘年，原告竟基於私利，以當初 不成立之鬮分書為據提起本件訴訟，意圖透過訴訟強取周廷 久依原分產協議而得之該三筆土地。查鬮分書上所有署名之 字跡俱出自同一人，周廷久於臨終前亦再三確認絕無簽名和 蓋章於其上之事，另徵詢丁○○亦再三確認絕無於鬮分書簽 名、蓋章，加以鬮分書上證人周朝康部分所蓋竟為「周朝光 」之印文，亦不相符，且若斯時確有達成協議分產，何以當 事人之人之丁○○並未簽署蓋章，顯見鬮分書並非真正，當 初亦非以該鬮分書作為分產依據。又設若如原告所言在56年 4月20日三方已達分產協議，當時農地尚未重劃而與其他鄰 地合併，本即可隨時請求過戶，根本不受修正前之農業發展 條例第30條之影響，何以原告未立即主張，亦徵當初非以該 鬮分書作為分產之依據。原告既強調鬮分書係為分產依據， 自應就該鬮分書之形式與實質真正及兩造以該鬮分書作為分 產依據負舉證責任。又原告復以有繳納系爭土地之田賦，主 張其為實際所有權人，惟查周廷久因搬離老家多年，久未耕 種，原告即逕行耕種並自行代繳田賦，且周廷久亦有繳納系 爭田賦之事實，故此尚不足認原告為系爭土地之所有權人之 依據。
二、原告所提之買賣契約書並非真正：
原告所提三份買賣契約書之立約人和見證人簽名之筆跡相同 ，應為一人所為，又該三份契約既於同一時點作成，何以原 告對周吳仕妹和周廷久之不動產賣賣契約書上，只有周廷梯 之簽名（實際上並無周廷梯），而在原告與丁○○之不動產 買賣合約上卻有周廷梯之印文，且不動產買賣契約書上有關 證人周朝康之指紋章，與鬮分書上證人周朝康之印文亦不相 符，在原告對丁○○之不動產買賣合約書與鬮分書上周朝康 的名字竟分別蓋有周朝光之印章，足見該三份買賣契約書並 非真正，而係原告私自盜蓋印文偽造而成。又買賣契約書及 鬮分書上周廷久之印章，係當時周廷久將系爭土地讓原告更
耕作，方便用來領取肥料專用印章，原告丙○○亦當庭承認 印章十幾年前就歸還云云，即表示丙○○當時確實持有此顆 印章以便於自己偽造。
三、原告主張之移轉所有權登記請求權已逾15年時效，被告應得 主張時效完成之抗辯：
退步言之，倘認原告所提之鬮分書為真正，惟56年間農地尚 未重劃，原告本即可隨時請求過戶，不受修正前之農業發展 條例第30條之影響，原告請求過戶之請求權已經開始進行， 依民法第129條規定，除非原告有「請求」、「被告之承認 」、「原告之起訴」之情事，始可認有中斷時效之問題，雖 原告援引事後因農業發展條例之限制而難以過戶，然依民法 第139條規定「時效之期間終止時，因天災或其他不可避之 事變，致不能中斷其時效者，自其妨礙事由消滅時起，一個 月內，其時效不完成。」，因此在89年1月26日修法公佈施 行後可以共有農地時，原告在修法通過後一個月即得主張農 地共有和時效不完成，而請求將持分移轉，然原告卻遲至93 年9月15日始行提出本件訴訟，時效早已完成，被告當可主 張時效完成之抗辯。
四、又本件若真有原告所主張之事實，依常理，在不動產買賣契 約書訂立之際或事後，原告應會要求不動產登記名義人為抵 押權設定或預告登記或將相關過戶文件和權狀書類交由買方 或公證之第三人，以保權益。然原告並未要求周廷久與丁○ ○就系爭土地及丁○○應過戶給伊之土地為抵押權設定、預 告登記或將相關過戶文件簽妥並將權狀書類交出，以防該二 人脫產，此亦與事理有違。至原告雖提出丁○○之田賦及農 田水費等收據。惟丁○○並非本件系爭土地之所有權人，被 告亦否認上開文件形式及實質真正，原告應先行說明舉證代 繳田賦及農田水費之理由為何，亦與本件系爭土地所有權歸 屬無涉。
為此聲明：原告之訴駁回。
肆、兩造不爭執之事項：
一、56年4月20日原告、被告之被繼承人周廷久及丁○○曾於宗 親等人面前商議分產事宜。系爭鬮分書周廷久之印文為真正 。
二、系爭土地之原登記名義人為周廷久，於92年2月20日將系爭 土地無償贈與被告庚○○，並於92年3月21日辦竣所有權移 轉登記。
伍、本院得心證之理由：
一、本件兩造爭執之處，經本院協議兩造整理爭點後確認為：（一）56年4月20日所訂立之鬮分書是否為真正？鬮分協議是否
成立？
（二）原告的請求權是否因時效而消滅？
（三）周廷久所為之贈與行為是否侵害原告之債權？本件是否有 民法第244條第3項之適用？
（四）如原告先位請求無理由，則應審究者為周廷久是否應負債 務不履行或侵權行為之賠償責任？原告請求賠償之金額是 否合理？
二、原告與被告之被繼承人周廷久於56年4月20日所訂立之鬮分 書應屬真正：
（一）經查，原告主張其與被告之被繼承人周廷久及訴外人丁○ ○曾於56年4月20日在宗親及渠等先母周吳仕妹前分析家 產，並訂有鬮分書，約定坐落新竹縣湖口鄉○○段第57之 5、57之3、57地號等三筆土地，面積合計1,350平方公尺 ，周廷久需移轉登記予原告，業據其提出鬮分書一件為證 （見卷一第9至14頁）。被告雖不否認原告與周廷久、丁 ○○曾於56年4月20日在宗親前商議分產，及鬮分書上周 廷久之印文為真正，惟辯稱當日協議未成，周廷久及丁○ ○均未於鬮分書上蓋印，至鬮分書上周廷久之印文係原告 盜蓋周廷久交原告領用肥料之印章云云。惟按，當事人主 張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。又私文書經 本人簽名、蓋章或按指印者，推定為真正。民事訴訟法第 277條及第258條定有明文。本件原告據以請求之鬮分書上 所蓋周廷久之印章，係屬真正，為被告所不爭，雖被告辯 稱周廷久印文為原告所盜蓋云云，然就此盜用事實，被告 既未提出確切證據證實所為盜用抗辯為真，自不足採。（二）又系爭鬮分書係由訴外人周廷增代筆，首載明「立鬮分合 約字人長房丁○○二房周廷久三房丙○○兄弟等人今繼承 先父所有財產物業抽起壹部作為母親養贍壹部作為長孫報 酬餘者概作參大房配搭均分擇定為福、祿、壽參字憑鬮拈 定…」、「民國五十六年四月二十日農曆三月十一日於本 宅作成鬮分合約字各房齊集閱覽後拈鬮之結果，福字號屬 長房廷義所得、祿字號屬二房廷久所得、壽字號屬三房廷 郎所得，右各房承諾之後並延請親屬人等立會左記各名下 蓋印章為據」等語（卷一第12頁），並經周廷久、原告丙 ○○、立會人周朝康、周雲梯、代筆人周廷增、被告等之 先母周吳仕妹、知見人周廷先蓋章於其上，至長房即訴外 人丁○○雖未於鬮分書蓋章，並到庭證稱其與原告及周廷 久三人並未於56年4月20日在宗親前分析家產云云，惟與 被告前揭自承原告與周廷久、丁○○曾於56年4月20日在 宗親前商議分產等過程不符，且證人丁○○對本院所詢問
有無分家、祖產如何分配等細節均答以不記得云云（卷二 第5、6頁），顯有避重就輕之嫌，參以證人丁○○就本件 家產分析本係利害關係人，自難期為真實陳述，所為證言 尚難逕信。再者，證人丁○○之子周德裕證稱：分家時其 有在場，當時是在老家分家，但渠等是晚輩，沒有講話餘 地，分家時有周廷先、周廷增、周朝康、周雲梯做公親， 周吳仕妹（原告之母）、辛○○○（周廷久之妻）亦有在 場等情（卷二第6、7頁），核與鬮分書上所載之立會人、 代筆人、知見人等均相符合，則丁○○身為長房，其子周 德裕於分析家產時亦在場，丁○○焉有不在場參與拈鬮之 理？而前揭周朝康等宗親事後既均於鬮分書蓋章，顯見三 房均經拈鬮承諾，至鬮分書已載明代筆人為周廷增，則內 容由代筆人謄寫後交與在場人蓋章，並未悖於常情。又鬮 分書立會人周朝康下方所蓋者雖為周朝光印章，惟「康」 、「光」音本相似，代筆人因之誤繕非無可能，是被告辯 稱鬮分書字跡出自同一人之手，周朝康所蓋印章為「周朝 光」，因認鬮分書為偽造云云，尚無可採。
（三）又系爭鬮分書簽立後，為履行鬮分協議，三房並以買賣為 原因，另書立不動產買賣契約書四份，其中壽字號（即原 告）分得之和興段第57之5地號面積0.0636公頃、57之3地 號面積0.0606公頃、57地號面積0.0108公頃全部，應由周 廷久移轉予原告，雙方並均蓋章於不動產買賣契約書上， 有不動產買賣契約書四件附卷可稽（卷一第40至47頁）， 被告雖否認前揭不動產買賣契約書之真正，惟其上周廷久 之印章與前開鬮分書上周廷久印章以肉眼比對相符，堪信 為真。至大房丁○○應分別移轉予原告及周廷久之不動產 買賣契約書上雖均無丁○○之簽名，惟坐落新竹縣湖口鄉 ○○段第48之6、49之2、50、58之5地號四筆田地，面積 共0.2903公頃，依鬮分書約定原為丁○○應移轉予原告， 嗣於57年間因農地重劃，48之6等四筆土地合併成為和興 段1014地號，而丁○○雖未將土地移轉予原告，惟部分土 地已交由原告耕作，且原告自56年起至62年間，均按期繳 納田賦及水利費給丁○○，有原告提出之收據六紙為證（ 卷三第37至42頁），若非隱含原告之所有權何須由原告分 擔前開田賦及水利費？
（四）再者，系爭鬮分書第3條記載：「房屋坐落湖口鄉和興村 房捐稅籍牌零零肆伍玖號正廳壹間做為公用，待母親百年 壽歸後要承繼公廳，提供貳仟台斤谷為取得。右側橫屋一 槓、廚房包含歸福字長房取得，另有豬佑頭二隔。同上批 連羊姑寮未建設住房基地，各有面踏界址歸祿字二房取得
，另有豬舍第三隔拈定。左側橫屋一槓歸壽字三房應得， 另有豬舍第四隔古側橫屋後面」；第9條記載：「‥‥正 廳前面右側閑地福祿兩字應得，公廳正中門透出左側（立 石為界）屬壽字應得使用變更，各不得紛爭」等語，此與 兩造使用現況相符，業為被告所不爭（卷二第94、95頁） ，並有現場照片三幀附卷可稽（卷二第83、84頁），足見 各房均係依照鬮分書內容行使其權利，益徵鬮分書為真正 。
（五）綜上所述，系爭鬮分書係在原告與周廷久、丁○○三方同 意及其他見證人見證下，依拈鬮結果而製作，則當事人有 無親自簽名或蓋章，均不影響前開契約合致之效力，應認 系爭鬮分書內容為真實。
三、原告請求權未因時效而消滅：
（一）按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128條前段 定有明文。所謂請求權可行使時，乃指其請求權之行使， 已無法律上障礙而言（最高法院70年台上字第3384 號判 決意旨參照）。本件原告係於56年4月20日與周廷久、丁 ○○訂立鬮分書分析家產，原告自鬮分書簽立之日起，原 得請求周廷久移轉前揭和興段第57之5、57之3、57地號等 三筆土地。惟前揭三筆土地於57年間因農地重劃，經合併 後成為新竹縣新豐鄉○○段員山子小段第748地號，面積 則變更為1,603平方公尺，較前揭三筆土地面積多出253平 方公尺，有土地登記謄本在卷可按，則原告自只能請求周 廷久移轉系爭土地應有部分1603分之1350 。然查62年9月 3日公布之農業發展條例第22條前段規定「為擴大農場經 營規模，防止農地細分，現有之每宗耕地不得分割及移轉 為共有」，且土地法第30條亦於64年7月24 日修正公布為 「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並 不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有」。本件 之系爭土地地目為田，屬私有農地，有土地登記簿謄本一 紙附卷可稽，則原告因受前揭62年9月3日公布之農業發展 條例第22條前段及64年7月24日修正公布之土地法第30條 之規定，系爭土地已無法分割，亦無法登記為共有，堪信 原告自62年9月5日即農業發展條例施行之日起已無法請求 被告之被繼承人周廷久將系爭土地為所有權應有部分之移 轉登記。從而，原告主張因法律上之障礙，致無法依鬮分 書之約定行使所有權應有部分移轉登記請求權，即非無據 。易言之，原告自62年9月5日起對於周廷久就該土地所得 行使之所有權應有部分移轉登記請求權即處於時效停止之 狀態，應自89年1月28日即農業發展條例於89年1月26日修
正公布不禁止分割及移轉共有（同一日刪除土地法第30條 之規定）生效日起，其請求權之消滅時效始得繼續起算。（二）又本件原告所有權應有部分移轉登記請求權之所以無法行 使，係因政府頒布之法令禁止農地分割及移轉為共有所致 ，並非民法第129條所列舉之各項中斷事由，自無時效中 斷之適用問題；至於民法第139條「時效之期間終止時， 因天災或其他不可避之事變，致不能中斷其時效者，自其 妨礙事由消滅時起，1個月內，其時效不完成」之規定， 於此亦不相符，自難援引適用。雖民法並未有時效停止之 明文，惟消滅時效之起算點，民法第128條前段規定：「 消滅時效，自請求權可行使時起算」甚明，且其立法理由 亦載明「消滅時效，自得行使請求權時起算，是屬當然之 事」等語，是以請求權因法律障礙而無法行使時，其消滅 時效即無從起算，所生時效停止之效果乃民法第128前段 規定之當然解釋，此觀最高法院之上開判決意旨自明。（三）綜上說明，原告自56年4月20日得請求周廷久辦理土地所 有權移轉登記起，至62年9月5日因農業發展條例施行致其 請求權處於時效停止，計6年餘；自89年1月28日農業發展 條例修正公布不禁止分割及移轉共有暨刪除土地法第30 條規定之生效日起，迄原告於93年9月16日向本院提起本