最高法院民事判決 八十八年度台上字第二四二二號
上 訴 人 傅明光
訴訟代理人 廖國昌律師
被 上訴 人 賴茂廷
賴茂町
右當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十七年十二月十四日台
灣高等法院第二審更審判決（八十六年度上更㈡字第五七號），提起上訴，本院判決
如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：兩造於民國六十九年四月十五日訂立合建預約（同意書），約定由伊出資，被上訴人提供土地，合建房屋；嗣於同年月十九日訂立合建契約，約定由被上訴人提供坐落新竹縣竹東鎮○○○段○○○○段○○○○○○○○○○○○號地，由伊出資，依照都市計畫留巷道外，依建築法建蔽率百分之六○設計規劃，建成後按百分之五○比率分配，被上訴人所分得之房屋為連棟式三層樓房，並依道路兩側所建棟數分配；若伊未購妥毗鄰一七四、一五九、一五九之一號地，則依合建契約附圖紅色部分，伊先建妥交付被上訴人，如建築面積不足時，則在一七九之一號土地再建一棟至建築面積足夠總面積二分之一，其層數不論。嗣伊因未與鄰地談妥合併，故依合建契約第三條後段，將附圖所示紅色部分先建妥交付被上訴人，即門牌號碼為新竹縣竹東鎮仁愛路四九九巷二一、二三、二五、二四、二六、二八號及增建之門牌號碼為同巷三七弄三號房屋，合計登記面積為一二○九點四六平方公尺，並依被上訴人指示，於各樓間增建廚房、浴廁及陽台等，合計增建部分面積為三五九點八八平方公尺（原判決誤繕為三八九點八八平方公尺），總計交付被上訴人之房屋面積為一五六九點三四平方公尺，已逾建物總面積之半數，則依合建契約第十一條之約定，被上訴人應將其分得房屋之基地以外其他空地所有權移轉登記於伊，被上訴人尚有一七九之一二七、一七九之一九○、一七九之一九三號地（下稱系爭土地）未為移轉登記，拒不履行等情。求為命被上訴人賴茂廷將一七九之一二七號地面積三二七平方公尺，被上訴人賴茂町將一七九之一九三號地面積二一平方公尺全部及一七九之一九○號地面積六二平方公尺應有部分二分之一移轉登記於伊之判決（上訴人一併請求賴茂町將一七九之一九○號地其餘應有部分二分之一移轉登記部分，已敗訴確定）。被上訴人則以：依兩造之同意書及合建契約，上訴人應按基地百分之六○建蔽率設計建築房屋，並對分房屋，基地亦同，惟上訴人就合建土地所申請之二件建造執照，建蔽率分別為百分之三三點一及百分之四八點三，均未達於百分之六○，已經違約；且上訴人交付伊之合法登記房屋總面積，僅為一二○九點四六平方公尺，而上訴人取得之合法登記房屋總面積為一三二三點四九平方公尺，總數為二五三二點九五平方公尺，伊取得之合法房屋面積並未達興建房屋總面積之半數。至增建部分，係違章建物，不應計入分配面積，上訴人未依約將房屋建築完成點交與伊，自不能請求移轉登記系爭土地等語。資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人勝訴之判決（確定部分除外）廢棄，改判駁回上訴人之訴，
無非以：兩造訂定同意書及合建契約，約定由上訴人出資，被上訴人提供土地，合建房屋，上訴人已點交門牌號碼新竹縣竹東鎮仁愛路四九九巷二一、二三、二五、二四、二六、二八號及同巷三七弄三號合法登記之總面積為一二○九點四六平方公尺之七棟房屋與被上訴人，另上訴人於上開房屋一至三樓增建廚房、浴廁及陽台，為兩造所不爭，並有同意書、合建契約、計算書、土地及建物登記簿謄本可稽，堪信為真實。茲上訴人主張：依合建契約，合建之土地總面積，係按建方為二，地主為一之比率分配，合建房屋之分配，則以房屋「棟數」為分配之基準，至合建契約第三條，係二並存但互相排斥，擇一有效之約定，因伊未購妥毗鄰土地，故依該條後段之約定，就合建契約附圖紅色部分（六棟）先行建妥交付被上訴人，並在一七九之一號地再興建一棟交付被上訴人，依被上訴人之指示就前開交付之房屋一至三樓增建廚房、浴廁及陽台等，總面積為三五九點八八平方公尺，業已補足契約約定之坪數，伊已履行契約義務，被上訴人應依約移轉一七九之一九○地號應有部分二分之一暨一七九之一二七、一七九之一九三號地所有權於伊云云；被上訴人則否認之，兩造情詞各執。經查：⑴兩造訂立之同意書第一條，係約定由被上訴人提供土地，上訴人提供資金，合建三層樓店舖，完成建築後之建物，以各得百分之五○之比率分配。而雙方正式簽訂之合建契約書第二條約定：被上訴人提供合建土地，上訴人應照都市計畫除留巷道外，依建築法建蔽率百分之六○設計。第三條抽分辦法約定：建分比率依土地總面積「二比一分配」。由前後文義觀之，建築面積分配比率，應係依土地總面積各取得二分之一，亦即依建蔽率百分之六○設計建築，就建築總面積各分得二分之一。且若依合建契約約定依建蔽率百分之六○設計，建三層樓房屋，按各二分之一之比率分配，則土地面積一定，應建房屋樓層一定，如上訴人確實依約設計並建築，則兩造所分得之土地及房屋面積應屬相同，為當然之解釋。建築物之分配既各分得百分之五○，則建築之基地及其法定空地，其取得之比率當然亦為各取得百分之五○，於同一契約同一條項下亦應作同一之解釋，否則將產生有房屋竟無基地所有權之矛盾結果。是上訴人所謂，兩造訂立合建契約時之真意，「二比一分配」應為建方（上訴人）分得二分，業主（被上訴人）分得一分云云，殊不足採。⑵證人蘇漢謙即合建契約之介紹人固證稱：土地二比一，建方二、地主一云云，惟另證人徐國光已到場證稱：合建契約第三條之約定為雙方土地，房屋各分一半云云，參以約定合建之建築物為透天之三樓店舖，既為透天式建物，則其建物分配之比率必然應與土地分配之比率一致，即土地及建物各應分配二分之一，否則必然產生前述有房屋而無基地之情事，顯證人蘇漢謙所為證言偏頗，已失其真實性，尚難據以為有利於上訴人之認定。⑶次按解釋意思表示，應探求其真意，但亦不得捨文字而別事探求。觀合建契約第三條載：「……若乙方（上訴人）未購妥毗鄰一七四、一五九、一五九之一地號土地，則依後列附圖紅色部分乙方先建妥交甲方（被上訴人）……，如建築面積不足，則在一七九之一地號土地上再興建一棟至建築面積足夠面積二分之一，……」，參諸雙方所訂同意書及合建契約中按建蔽率百分之六○設計規劃，所建房屋各半之意旨，顯然其分配房屋非以棟數為分配之基準，否則何以於約定再興建一棟時，仍註明以符合建築面積達二分之一，證人徐國光並證稱：若不能買到該三筆土地，就要在能蓋的地方蓋好交給地主，能蓋的地方還是要以百分之六○之建蔽率來蓋云云，則上訴人主張：合建契約第三條就房屋之分配係按棟數分配，且係二者並存互相排斥之約定云云，亦不足取。⑷依新竹縣政府七七
建都字第四六二、四六三號建造執照所示，正確之建蔽率為百分之四八點三及百分之三三點一，在更審前向新竹縣政府調閱上開建造執照申請案全卷查明屬實，足認上訴人未依約定之建蔽率百分之六○設計規劃。且第四六二號建造執照申請之基地為一七九之一、之一二七、之一四一、之一四二號四筆，面積八二三平方公尺，依原申請建造執照之面積計算方式，其法定空地較依法應保留之法定空地超過三二二點九八平方公尺（計算式：原申請總面積八二三平方公尺－保留地四三點九平方公尺－騎樓地五九點○四平方公尺－建築面積二三八點二五平方公尺－法定空地一五八點八三平方公尺＝三二二點九八平方公尺）；而現有之一七九之一二七號地最小寬度、深度均已不屬畸零地，復於七十七年間合法完成分割登記手續，已屬可單獨建築之空地，亦有新竹縣政府八十六年五月二十二日八六府建都字第一八一○五號函及新竹縣竹東地政事務所八十六年六月四日八六竹東東地所二字第三六四九號函、八十七年一月二日八六東地所一字第八四一三號函在卷可按，足見上訴人於設計規劃時，所保留之空地不僅超過法定空地、建築面積，並能單獨使用建築。則上訴人主張：系爭合建土地地形不規則，扣除防火巷、騎樓及退縮地等，建築師已就剩餘土地作最大、最充分之利用，至於因地形不規則，而捨棄部分不規則之土地不利用，乃不得不然，縱然建蔽率不足百分之六○，亦係地形不規則之結果，況申請建造執照係以被上訴人之名義申請，難認被上訴人未同意云云，即難採信。另證人范俊鴻即負責繪圖之人員證稱：「……當初在設計時所蓋房屋建蔽率未達百分之六○，……」、「沒有（按建蔽率百分六○設計），我是按業主的要求繪製設計圖，全部基地扣除防火巷、保留地等所餘土地只要不超過百分之六○之原則下，我們是依建商要求設計建築圖」云云，顯建蔽率之所以未達百分之六○規劃設計，全係上訴人之事由所致。⑸其次，依第四六三號建造執照之面積計算表，實際建妥之建物面積為一六八八點○二平方公尺；第四六二號建造執照之面積計算表，實際建妥之建物面積為九二一點九一平方公尺，合計總面積為二六○九點九三平方公尺，二分之一應為一三○四點九六五平方公尺。惟事實上被上訴人分得之建物面積僅為一二○九點四六平方公尺，而上訴人分得之建物面積則多達一三二三點四九平方公尺，此為兩造所不爭執，並有土地、建物登記簿謄本及計算表足憑，就事實上已建妥之房屋面積而言，上訴人亦未按契約約定之二分之一比例分配與被上訴人至明。上訴人雖主張：其已另依被上訴人之指示，在被上訴人所分得之房屋一至三樓增建廚房、浴廁及陽台等，合計面積為三五九點八八平方公尺，加上增建部分，被上訴人所分配得之房屋面積已逾二分之一云云；惟查上訴人另交付被上訴人之違章增建面積僅一六七點六○五平方公尺，業經新竹縣竹東地政事務所（下稱竹東地政事務所）實施測量鑑定明確，有勘驗筆錄、現場照片及竹東地政事務所測量成果圖可資憑按，第一審僅命童碩甫建築師測量，並未會同地政機關測量，其結果尚不足採。依上訴人起訴時所提出之計算式（即合建土地一七二○平方公尺，建蔽率百分之六○之可建面積為一○三二平方公尺，三層樓房合計建坪為三○九六平方公尺，二分之一應為一五四八平方公尺），被上訴人分得之房屋，縱加上前開違章增建部分，亦僅一三七七點○六五平方公尺，仍未達上訴人上開所列計算式之建物總面積之一半，自難認上訴人已依契約本旨履行交屋義務。況兩造訂定之合建契約既約定上訴人須出資於被上訴人所提供之土地，依建蔽率百分之六○設計規劃，申請建造執照建築房屋分配，將其中二分之一交付被上訴人，以換取其所分得之房屋之基地，其性質上應為承攬
與互易之混合契約，則依民法第三百九十八條互易準用買賣之規定，上訴人對於其交付被上訴人之房屋，應負民法第三百五十四條之物之瑕疵擔保責任，上訴人建妥交付被上訴人之房屋必須為取得使用執照之合法建物。如上訴人得不按百分之六○建蔽率建築房屋，而以其所建造夾層或違章建築房屋充數交付被上訴人，以節省土地，而換取被上訴人其餘之土地，豈事理之平﹖亦非當事人立約當時之真意，即令上訴人亦自認：「於訂約時並沒有說到蓋違建的事，只有說到如果不夠，再蓋一間補給他」等情。本件上訴人未按百分之六○建蔽率設計建屋，其交付被上訴人之房屋，除契約附圖紅色部分外，雖包含有違章增建部分，然該增建房屋既屬違建，非為合法登記之建物，隨時有被拆除之虞，自不應計入交付被上訴人之合法建築面積。⑹上訴人復主張：增建係依被上訴人指示，且自被上訴人出具之切結書內容觀之，亦可認為被上訴人同意受領增建部分，被上訴人且於八十年二月四日返還保證金新台幣（下同）一百五十萬元（現金十萬元及一百四十萬元支票），依合建契約保證金返還時機，為被上訴人取得分得之建物之使用執照及水電、瓦斯設備完善（合建契約第五條），均足證被上訴人承認渠已依債之本旨給付完畢云云，惟查卷附被上訴人出具之切結書，乃針對上訴人工程遲延無法如期完工，載明上訴人應於規定日期內點交二一、二三、二五、二四、二六、二八號及二七弄三號等全部建物，並非指增建部分，此業經被上訴人及證人簡瑞琴即代書陳明在卷；況該增建部分係與未完工之建物一體施工，被上訴人受領房屋時，無從將增建部分予以剔除，而系爭房屋復未辦保存登記，自難認被上訴人出具切結書，係針對其增建部分。關於保證金一百五十萬元部分，上訴人除給付現金十萬元外，另給付面額一百四十萬元之支票一紙，多年來被上訴人並未提示兌領該紙保證支票，上訴人並未爭執；參以上訴人事實上並未依債之本旨履行交付房屋之義務，已如前述，若非如被上訴人所稱，其係應上訴人之苦苦哀求，一時基於善意而予以返還，衡情被上訴人應不致有如此作為。是上訴人之違約事實，並不因被上訴人已將保證金返還而解免。⑺至一七九之一九○、一七九之一九三、一七九之一二七號三筆土地，雖曾經新竹縣政府以八十四年四月二十七日八四府建都字第五八一五九號函稱為竹東鎮仁愛路四九九巷二一、二三、二五號及二七弄三號房屋之法定空地，其中一七九之一九○號土地為私設道路當法定空地使用；惟一七九之一二七號土地並非法定空地，且係於合建房屋取得使用執照後，始由上訴人申請土地合併分割，測量時為空地，除業經竹東地政事務所八十五年一月二十九日八五東地所二字第○三七九號函覆明確外，另新竹縣政府八十六年五月二十二日八六建都字第一八一○五號函，竹東地政事務所八十六年六月四日八六東地所二字第三六四九號函、八十七年一月二日八六東地所一字第八四一三號函，均稱今之一七九之一二七號土地業已於使用執照取得後申辦分割，並完成合法之登記手續，分割時為空地，故無須檢附法定空地分割證明文件在卷，被上訴人辯稱：一七九之一二七號地係屬法定空地，依法不得重複使用，不得請求移轉云云，固非事實，惟上訴人既未依約設計規劃建屋，復未依約將應給付被上訴人之房屋坪數，完成建築點交與被上訴人，其依合建契約第十一條約定，請求被上訴人辦理系爭土地移轉登記，自屬無據等詞。為其判斷之基礎。按建築基地與建築線應相連接，其接連部分之最小寬度由省（市）主管機關統一規定。直轄市、縣（市）（局）政府應視當地實際情形規定建築基地最小面積之寬度及深度；建築基地面積畸零狹小不合規定者，非與鄰接土地協議調整地形或合併使用，達
到規定最小面積之寬度及深度，不得建築。建築法第四十二條前段、第四十四條定有明文。上訴人主張：「建築法上之『建蔽率』乃一定土地面積得興建之最大建積，故建蔽率僅是最高限制之強制規定，非不得低於該比率建築。遍查本件同意書及合建契約，僅合建契約第二條提到依建蔽率百分之六○設計，此外即未見再提，故該百分之六○不過是約定應就土地充分利用規劃，本件土地已由建築師就扣除防火巷、道路地、退縮地等，就剩餘土地作最大、最充分之利用，至於地形不規則，為求房屋造形完整，捨棄部分不規則之土地不利用，乃不得不然。被上訴人明知土地形狀不規則，徒以全部土地面積自行計算，已嫌不當，且也明知上訴人於不規則之坵塊內，就最大『正方形』、『長方形』、『梯形』規劃設計，實已盡土地最大利用價值，竟含糊以全部土地面積計算『最大允建』面積爭執，有失誠信。上訴人既已就土地現況作最大充分利用，縱其建蔽率不足百分之六○，亦係因地形不規則所致，況建造執照都是由上訴人與被上訴人或其所指定之人名義提出申請，難謂其未同意。事實上扣除『畸零地』、『道路地』、『退縮地』等，上訴人確已按建蔽率百分之六○設計，求出棟數之後，就深度較淺、房屋造形較差者暫不興建，致申請建造執照之建蔽率不足百分之六○，亦與約定之權利義務無關。被上訴人忽略契約所謂『按建蔽率百分之六○設計興建三樓店舖』只是計算房屋分配面積之基準，並非必按百分之六○實際興建。」〔原判決事實欄乙、貳、（二）〕、「建造執照、設計圖經被上訴人事先同意，送件請照。」、「建築設計，依法、依約應先扣除巷道、畸零保留地等，系爭店舖面臨二○米都市計畫道路，凡面臨建築線部分均應設置騎樓及騎樓退縮，又後院應有一點八米以上空間作防火巷，所謂按百分之六○設計三層樓房屋，其使用基地範圍必須先扣除依法應保留之畸零地退縮、騎樓退縮、防火巷退縮等，然後就剩餘土地計算其可建面積，就該可建面積按百分之六○設計三層樓房……」（見原審上更㈡字卷㈡第一一六頁反面、第一一七頁）、「一七九之一二七號地深度不夠不能申請建築」（見原審上更㈡字卷㈠第一一八頁反面）云云，自屬重要之攻擊方法，參諸證人范俊鴻於原審證稱：「……系爭土地不是方型（形）而是約略三角型（形），有一邊面臨二○米道路，規定要留騎樓，有些部分因為土地深度不夠，所以當初在設計時所蓋房屋建蔽率未達百分之六○，因為基地面積當初已扣掉深度不夠六米的保留地，所以設計圖面積與當初業者提供的不相同，在申請建造執照上起造人名冊是我做好後交給上訴人，由他找地主蓋章。」云云（見原審上更㈡字卷㈡第九九頁），及卷附兩造訂定之合建契約第二條約定：「甲方（被上訴人）提供之合建土地，應照都市計畫留除巷道外，應依『建築法』建蔽率百分之六○設計，共造多少棟，繪出平面圖。」暨建造執照申請書（外放證物）已載明其建蔽率並經被上訴人或其指定之人為起造人蓋章等情，似非全然無據。足見范俊鴻繪製設計圖與上訴人提供之圖並不相同，是否因建築規則之限制使然﹖建造執照申請當時，該設計圖是否已屬合建土地之最大利用﹖被上訴人是否亦同意其設計﹖自應澄清。又本件一七九之一二七號地面積與申請建造執照時之面積不同，原申請時一七九之一二七號地面積有部分保留地，一七九之一二七號地於取得使用執照後，先合併一七九之一四二號地再分割出一七九之一八七號地，為新竹縣政府復函及土地登記簿謄本登載明確，雖該合併、分割後之現有一七九之一二七號地最小寬度、深度已不屬畸零地，已屬可單獨建築之空地，固為原審確定之事實，然原來一七九之一二七號地之保留地部分依設計當時之建築法令得否單獨建築﹖卻未見原審調查
審認，則原審以現有之一七九之一二七號地最小寬度、深度均已不屬畸零地為由，而為不利於上訴人之論斷，殊有未合。其次，上訴人依上開設計圖申請建築之房屋，於七十九年七月四日取得使用執照（一審卷證物外放），顯該申請建造執照興建之房屋於七十九年七月四日已建造完成，惟觀諸兩造於七十九年八月十六日簽訂之切結書，猶且約定上訴人「應於七十九年九月三十日完工竹東鎮仁愛路四九九巷二一、二三、二五號及同巷三七弄三號四棟房屋之點交，應於（八十年）農曆年前完工同巷二四、二六、二八號三棟房屋之點交」，似又指上訴人尚未完成房屋之建造，是否因上訴人為房屋之增建之緣故﹖而上訴人依切結書完工並點交與被上訴人之房屋是否包括增建部分﹖尚屬不明，如是，兩造是否另合意由上訴人增建交付補足被上訴人依合建契約應取得之房屋面積﹖否則何以上訴人另出資施工增建房屋交付被上訴人﹖若此，上訴人興建並取得使用執照之房屋與約定合建土地雖未達建蔽率百分之六○，惟上訴人連同增建之部分已達建蔽率百分之六○，可否謂上訴人未依約建造並交付被上訴人房屋﹖並待研求。證人簡瑞琴證稱：立切結書時，建方（上訴人）要求十三筆土地一起過戶，地主（被上訴人）是說交屋完成再說云云，是否指切結書所指之完工﹖再者，關於上訴人交付被上訴人增建部分，經第一審勘驗現場並命鑑定人童碩甫建築師鑑測其面積為三五九點八八平方公尺，並制作勘驗筆錄（見一審卷第二三一－二三四頁）、建積鑑估報告書（外放），查上開建積鑑估報告書附有房屋各層之平面示意圖、使用執照、相片等，其計算式應有所本；原審亦勘驗現場命竹東地政事務所鑑測為一六七點六○五平方公尺，並制有勘驗筆錄、測量成果圖；二者相差一倍有餘，何以致此，非不得命各該鑑定人說明，原審以第一審未會同地政機關測量，即謂童碩甫建築師之鑑測結果不可採，進而為上訴人不利之判斷，未免率斷。再者，原審既認定依建造執照上訴人實際建妥之建物面積為二六○九點九三平方公尺，復謂被上訴人分得之建物面積為一二○九點四六平方公尺，上訴人分得之建物面積一三二三點四九平方公尺，後者合計面積較前者少七六點九八平方公尺，其原因何在，亦未見說明。本件事實仍屬不明，應認有發回之原因。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十 月 十五 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男
法官 曾 煌 圳
法官 許 澍 林
法官 鄭 玉 山
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十一 月 一 日
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