臺灣板橋地方法院刑事簡易判決 95年度簡字第7305號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九
十五年度毒偵字第四○二二號），被告自白犯罪，本院合議庭認
為宜以簡易判決處刑，裁定由受命法官逕行簡易處刑，判決如下
：
主 文
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。扣案之吸食器貳組均沒收。 事實及理由
一、本件犯罪事實除「基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意 ，自前案宣示判決之不詳時日起至九十五年六月一日十時許 止，在位於臺北縣蘆洲市○○路一九八巷七弄十一號三樓住 所，連續施用第二級毒品安非他命多次」應更正為「基於施 用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自九十五年四月間 某日起至同年六月一日十時許止，在位於臺北縣蘆洲市○○ 路一九八巷七弄十一號三樓住所，將甲基安非他命放入吸食 器內，下以火燒烤之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他 命多次，平均二、三日一次」外，其餘犯罪事實引用附件起 訴書之記載。
二、證據：
⑴被告於警詢、偵查及本院準備程序中自白。
⑵臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告一紙及 吸食器二組。
⑶臺灣板橋地方法院檢察署檢察官九十四年度核退毒偵字第 七八八號聲請簡易判決處刑書、本院九十四年度簡字第一 九六二號判決書列印本各一份。
⑷又人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未改變型 態之甲基安非他命占施用劑量達百分之四十三，安非他命 則約為百分之五；人體若係施用安非他命後，主要代謝物 中則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命；此經 法務部調查局以九十三年五月四日調科壹字第○九三六二 四一三九八○號函釋明在案，足見人體若施用安非他命， 其尿液代謝物不可能出現甲基安非他命，惟人體若施用甲 基安非他命，其尿液代謝物除主要有甲基安非他命外，亦 可能有少量之安非他命。本件被告之尿液雖呈現少量之安 非他命陽性反應（數值為八六一），惟主要係呈現甲基安 非他命陽性反應（數值為六四八三），依上開函示，被告 自不可能係施用安非他命，而應係施用甲基安非他命，起
訴書認被告係施用安非他命，容有誤會。
三、按施用第一、二級毒品者，依毒品危害防制條例第十條規定 本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者 ，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒 戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於九十二年 七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十 條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯 」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說 明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處 分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察 、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交 付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「 五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以 遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適 用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而 依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情 形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內 已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再 度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完 畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已 於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒 或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。 本件被告前因施用毒品，經觀察、勒戒，認無繼續施用毒品 傾向，於九十年四月九日釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官為不起訴處分確定，於五年內之九十四年一月二十 四日至同年月二十六日，施用第二級毒品甲基安非他命，經 本院以九十四年度簡字第一九六二號判決判處有期徒刑三月 ，如易科罰金，以三百元折算一日，業已確定在案，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表及上開判決書列印本在卷可稽。被 告既曾於「五年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，而本件 被告於九十五年四月間某日起至同年六月一日止施用第二級 毒品經警再度查獲等情，即非屬毒品危害防制條例第二十條 第三項所定「五年後再犯」之情形，檢察官逕行起訴，要無 不合，先予敘明。
四、按被告行為後，刑法第五十六條、第四十七條、第四十一條 於九十四年二月二日總統華總一義字第○九四○○○一四九 ○一號令修正公布，並自九十五年七月一日起施行，修正後 刑法第二條第一項：「行為後法律有變更者，適用行為時之 法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為
人之法律。」之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律 比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一 項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院九十五年第八 次刑事庭會議決議意旨參照）：
⑴依被告行為時刑法第五十六條規定，被告數次施用第二級 毒品犯行，時間緊接、構成要件相同，顯係基於概括犯意 所為，為連續犯，然被告行為後，刑法第五十六條連續犯 之規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十 五年七月一日施行，應論以數罪併罰，是被告之犯行，因 行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成 要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法 律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果 ，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯 （最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。 ⑵被告有起訴書所述之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表一份在卷可按，茲於五年以內再故意犯 本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條 ，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯 ，對被告而言並無有利或不利之情形。
⑶修正後第四十一條第一項規定「犯最重本刑為五年以下有 期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之 宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日， 易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或 難以維持法秩序者，不在此限。」，而修正前刑法第四十 一條第一項前段規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以 下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因 身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯 有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。 」，又依罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定「依刑法 第四十一條易科罰金或第四十二條第二項易服勞役者，均 就其原定數額提高為一百倍折算一日」，經折算新臺幣後 ，為新臺幣三百元、六百元、九百元折算一日，比較新舊 法，自以修正前規定有利於被告，故依行為時即修正前刑 法第四十一條第一項前段之規定，諭知易科罰金之折算標 準。
⑷是就上開各法律適用項目綜合比較結果，修法後之規定並 無有利於行為人之情形，應依刑法第二條第一項前段之規 定，適用被告行為時即於九十五年七月一日修正施行前之 刑法。
五、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之
施用第二級毒品罪。其施用毒品前後持有毒品之行為，為施 用毒品之行為所吸收，不另論罪。被告數次施用第二級毒品 之犯行，時間緊接。構成要件相同，顯係基於概括犯意為之 ，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定論以一罪並加 重其刑。被告受有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件有期 徒刑以上之罪，為累犯，依修正前刑法第四十七條規定遞加 重其刑。爰審酌被告素行、犯罪動機、前經觀察勒戒仍未戒 除毒癮施用毒品戕害個人身心，未對社會大眾造成危害、犯 後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，依行為時即 修正前刑法第四十一條第一項前段之規定，諭知易科罰金之 折算標準。扣案之吸食器二組，被告於審判中否認為其所有 之物，然其於警詢、偵查中坦承為其所有供施用第二級毒品 所用之物，依罪刑宣告不可分割原則，依修正前刑法第三十 八條第一項第二款規定宣告沒收。至於包裝袋四個、尖嘴分 裝勺一支，被告否認為其所有之物，而同時為警查獲之另案 被告卓文婷坦承為伊所有之物，是無證據證明為被告所有供 犯罪所用之物，不予宣告沒收。
六、依刑事訴訟法第四百四十九條第二項、第三項、第四百五十 條第一項、第四百五十四條第二項，毒品危害防制條例第十 條第二項、第二十三條第二項，刑法第十一條前段、第二條 第一項前段、修正前刑法第五十六條、第四十七條、第四十 一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，廢止前罰金罰 鍰提高標準條例第二條，逕以簡易判決處刑如主文。七、如不服本判決，得自收受送達之翌日起十日內向本院提出上 訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。中 華 民 國 95 年 12 月 15 日 刑事第九庭 法 官 絲鈺雲
以上正本證明與原本無異
書記官 蔡美如
中 華 民 國 95 年 12 月 19 日附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第十條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。