臺灣板橋地方法院刑事判決 94年度簡上字第735號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國94年11
月21日94年度簡字第5254號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決
處刑案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵字第3539號），
提起上訴，及移送併辦（95年度毒偵字第1617號、臺灣臺北地方
法院檢察署95年度毒偵字第1801號），本院管轄之第二審合議庭
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之安非他命吸食器貳個均沒收。 事 實
一、甲○○前因違反電子遊戲場業管理條例案件，經本院以91年 度簡上字第196 號刑事判決判處有期徒刑三月，如易科罰金 ，以銀元三百元折算一日確定，嗣於民國92年2 月25日易科 罰金執行完畢。又因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲字 第1401號裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而於 93年9 月22日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢 察署檢察官以93年度毒偵字第3776號為不起訴處分確定。詎 甲○○猶不知悛悔，於受有期徒刑及觀察、勒戒執行完畢後 五年內，又基於施用第二級毒品安非他命（下稱安非他命） 之犯意，自94年2 月初某日起至95年7 月6 日上午某時止， 在臺北縣永和市○○路154 號4 樓住處、中和市○○路某網 咖、臺北市○○街與莊敬路工地等處，以將安非他命粉末置 於玻璃球吸食器內，再以火燒烤使其產生煙霧後加以吸食之 方式，非法施用安非他命多次。嗣先於94年6 月22日下午4 時許，為警在上開中正路154 號3 樓查獲；又於95年2 月12 日凌晨零時20分許，復為警在上址查獲，並當場扣得其所有 之安非他命吸食器一個；再於95年7月7日凌晨2時7分許，為 警在臺北市○○○路○段200 號前查獲，並當場扣得其所有 之安非他命吸食器一個。
二、案經臺北市政府警察局大安分局、中山分局先後報請臺灣板 橋地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑及移送併案審理 ，及由臺北市政府警察局文山二分局報請臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官移送併案審理。
理 由
一、搜索部分：警方於上開94年6 月22日下午4 時許及95年2 月
12日凌晨零時20分許查獲被告時，係經由被告同意搜索上址 乙節，業據證人盧振德、陳柏青於本院審理中證述甚明，並 有該二次執行搜索時之搜索扣押筆錄、自願受搜索同意書各 一紙在卷可按，被告亦自承確實在上開筆錄及同意書上簽名 並按捺指印。雖被告辯稱94年6 月22日該次係警方在上址二 樓盤查伊後即強行將伊帶往3 樓住處搜索，及95年2 月12日 該次警方未經其同意即已先進入上址4 樓，之後才要伊配合 搜索及簽署同意搜索之筆錄云云，然查：
(一)就94年6 月22日該次搜索部分，係扣得安非他命殘渣袋一只 及吸食器二組等物，被告辯稱上開物品非其所有，本院亦認 並無足夠之積極證據證明確為被告所有之物（詳後述），而 未以上開扣案物品作為認定被告犯罪事實之證據，是無論該 次搜索是否合法，均與本案認定之結果無涉。
(二)被告於94年12月6 日即已具狀提出上訴，主張94年6 月22日 該次搜索違法，可見被告並非不知搜索程序之人，是於95年 2 月12日時，不論警方是否未經其同意已先進入上址，若被 告確實不同意警方搜索上址，自可拒絕在搜索扣押筆錄同意 搜索部分及自願受搜索同意書上簽名。而依被告所述除一再 強調警方當時要其配合外，並未提及警方有使用強暴、脅迫 或其他不正方式，顯然當時其仍具有一定之意思決定自由， 是其既然依其自由意志在上開自願受搜索同意書及搜索扣押 筆錄上簽名表示同意搜索之意思，亦可徵其當時應有願意配 合搜索之意思甚明。
(三)是綜合上情觀之，上開搜索既經被告同意後為之，即難認有 違反法定程序之處，當屬合法，被告執此為上訴理由，尚非 可採。
二、前揭事實業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱， 其於上開時、地為警查獲後所採尿液經送臺灣檢驗科技股份 有限公司，以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS 氣 相層析質譜儀法確認檢驗結果，確均呈安非他命陽性反應乙 節，亦有該公司94年7 月13日CH/2005/70002 號、95年7 月 24日CH/2006/70286 號濫用藥物尿液檢驗報告各一份、臺北 市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單二份附卷可稽， 復有上開被告所有施用毒品之器具安非他命吸食器二個扣案 可資佐證，被告之自白既有上開證據足資補強，應堪信為真 實。據此，本案事證明確，被告犯行堪以認定。三、又被告前因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲字第1401號 裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而於93年9 月 22日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察 官以93年度毒偵字第3776號為不起訴處分確定等情，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表一份在卷可憑，其再犯本件施用第 二級毒品之罪，係於觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再 犯毒品危害防制條例第10條第2 項之罪，依同條例第23條第 2 項規定，應依法論罪科刑。
四、論罪科刑部分：
(一)按安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之 第二級毒品，核被告所為，係犯上開條例第10條第2 項之施 用第二級毒品罪。其為施用第二級毒品安非他命而持有之行 為，為其施用之高度行為所吸收而不另論罪。又本件被告雖 有多次施用第二級毒品之犯行，然查原刑法第56條連續犯之 規定業於94年2 月2 日修正時予以刪除，並自95年7 月1 日 起生效施行，而毒品危害防制條例所稱之毒品，係指具有「 成癮性」、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影 響精神物質與其製品，此觀該條例第2 條第1 項之規定自明 ，是該條例第10條所定之施用毒品罪，對應上開毒品所具有 之「成癮性」可知，其構成要件在本質上應即含有「習慣性 」反覆為同一施用行為之意涵，是該罪所針對之施用毒品行 為，在自然概念上雖可能有數行為，然實係施用毒品者基於 持續施用毒品動機之單一犯罪計劃，所賡續而為之集合行為 ，所侵害之法益亦均屬相同之社會法益，於法律上應評價為 「集合犯」，而屬實質上一罪，論以一罪為己足，無庸就其 每一次施用毒品行為各別評價後依連續犯或數罪併罰方式處 斷。據此，本件被告所為施用毒品之集合犯行終了於95年7 月6 日，既係於上開刑法修正施行後，自無比較新舊法之必 要，應逕行適用修正後刑法之相關規定論處。
(二)本件檢察官原雖僅就被告於94年2 月間某日起至同年6 月22 日上午某時許止施用第二級毒品安非他命之行為聲請簡易判 決處刑，惟被告自94年2 月間某日起至95年7 月6 日上午某 時許止所為多次施用第二級毒品安非他命之行為，既應屬集 合犯之實質一罪關係，即應為起訴效力所及，復經檢察官移 送併案審理，基於審判不可分之原則，本院自應併予審究， 附此敘明。
(三)被告前因違反電子遊戲場業管理條例案件，經本院以91年度 簡上字第196 號刑事判決判處有期徒刑三月，如易科罰金， 以銀元三百元折算一日確定，嗣於92年2 月25日易科罰金執 行完畢乙節，有上開被告前案紀錄表一份在卷可按，其受有 期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪 ，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。(四)本件原審據以論罪科刑，固非無見，惟其就被告於94年6 月 22日為警查獲後至95年7 月6 日上午某時止，基於同一施用
第二級毒品之決意，所為反覆持續施用毒品之集合犯行部分 ，未及審酌，尚有未洽。被告上訴意旨雖無理由，業如前述 ，然原判決既有上開可議之處，亦屬無可維持，仍應由本院 將原判決予以撤銷改判。
(五)本院爰審酌被告前已有施用毒品而經觀察、勒戒之紀錄，業 如上述，猶不知悔改而再犯本件施用第二級毒品犯行，惟其 施用毒品係自戕行為，對他人法益尚無具體危害，及其施用 毒品之動機暨犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主 文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。(六)扣案安非他命吸食器二個為被告所有供其犯本件施用毒品犯 行所用之物，業據其供承在卷，爰併依刑法第38條第1 項第 2 款規定宣告沒收。至被告於94年6 月22日下午4 時許為警 查獲時所扣得之安非他命殘渣袋一只及吸食器二組等物，被 告否認為其所有，按被告既已坦承此部分施用毒品之犯行， 衡情尚無無端否認之理，是其所辯尚非不可採信。此外，復 無證據足資證明上開物品係被告持以為本件施用毒品之犯行 ，尚難認與本案具有關連性，本院自無從併予宣告沒收，附 此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官吳宗光到庭執行職務 。
中 華 民 國 95 年 12 月 20 日 刑事第十七庭審判長法 官 李幼妃 法 官 鄭燕璘
法 官 張紹省
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 周雅玲
中 華 民 國 96 年 1 月 2 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2 項
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。