最高法院刑事判決 八十八年度台上字第六○八八號
上 訴 人 甲○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年八月二十六日第二審
判決（八十六年度上訴字第二九八九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五
年度偵字第二○八一四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○上訴意旨略稱：㈠田坤寶、蔡四陳、尤秀桂等人於案發後，在警訊及偵查中供稱姊妹園餐廳負責人為田坤寶，原判決未採納此項有利於上訴人之證據，亦未說明不予採納之理由，自有判決不載理由之違法。㈡姊妹園餐廳所賺取者，僅係酒菜及茶水錢，而女服務生之費用則係客人直接給付，與餐廳無關，亦經尤秀桂、蘇郁閔、游麗月、蔡四陳供明。足見女服務生讓客人撫摸胸部，係招攬客人之方法，上訴人並未直接獲利云云。惟查原審維持第一審論處上訴人共同意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑之判決，已敘明所憑之證據及認定之理由；而認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法，而執為上訴第三審之理由。原判決依據卷證資料，認定上訴人與年籍不詳之成年人陳文昌，及綽號「小珍」、「小青」等人共同基於意圖營利之犯意聯絡，自民國八十三年六月間某日起，在台北縣三重市○○路○○○○號合夥經營姊妹園餐廳，僱請女服務生與顧客在餐廳內公然為撫摸胸部之猥褻行為，每次賺取開番坐檯費新台幣（下同）三百元。同時僱用有犯意聯絡之田坤寶（另案判刑確定）在餐廳內工作，田坤寶並同意於遭警查獲時，充任餐廳負責人；另僱用蔡四陳（另案判刑確定）擔任會計，負責統計開番坐檯數目，且於老闆不在時，為客人開番喊叫女服務生坐檯陪酒，上訴人等人並均以之為常業而賴此維生。八十三年九月四日下午二時五十分許，適有女服務生尤秀桂與客人黃清文公然為撫摸胸部之猥褻行為時，經警查獲。惟該餐廳仍繼續營業，迨同月十五日晚上九時三十分許，又有女服務生游麗月與客人李騰雲公然為撫摸胸部之猥褻行為時，為警查獲等情。已敘明上開事實，業據尤秀桂、游麗月、黃清文、李騰雲分別供述甚詳。田坤寶、蔡四陳於其等被訴妨害風化案件審理中，亦供稱上開餐廳係上訴人與年籍不詳之陳文昌、及綽號「小珍」、「小青」者合夥經營，其等二人係上訴人等人所僱用等語，並經證人即承辦警員蔡雅從結證屬實，復有違反社會秩序維護法案件現場紀錄、開番坐檯點數名冊可稽。而該餐廳為包廂式隔局，設有塑膠拉門，從走道可看到包廂內之情形，亦據上訴人供明及警員蔡雅從證述無訛。故女服務生在隔間內與客人為猥褻行為時，不特定多數人均得以共見共聞，自屬公然為猥褻行為。並說明該餐廳每次收取開番坐檯費三百元，坐檯女服務生之小費則另計，為上訴人所自承，核與尤秀桂及田坤寶供證之情節相符，足見上訴人使女服務生與客
人為猥褻行為，收取對價，具有營利之意圖。又上訴人供稱在餐廳工作收取紅利，未另從事其他工作，顯係以之為常業。因認上訴人之犯行明確，為其所憑之證據及認定之理由。復以上訴人辯稱伊非上開餐廳負責人，並未僱用田坤寶、蔡四陳，亦不知餐廳內之女服務生與客人為猥褻行為云云，為不足採，已於理由內詳加敘明及指駁。經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無違背法令情形存在。按共同被告之陳述或證人之證言有部分前後不符，或相互間有所歧異，究竟何者為可採，審理事實之法院本得參酌相關證據資料自由判斷，倘其採證不違背經驗法則、論理法則或其他證據法則，即不得任意指摘為違法。原判決採納田坤寶、蔡四陳、尤秀桂等人關於上訴人不利部分之供述，認定上訴人合夥經營餐廳，僱請女服務生與客人為猥褻行為，並如何營利，而田坤寶僅係受僱，於遭警查獲時充任名義負責人，既已敘明其理由；則與此內容不符或相異之其他供述，當然為原判決所摒棄不採，此為法院取捨證據法理上之當然結果，原判決雖未敘明，尚非理由不備。上訴意旨未具體指摘原判決採憑上開供述證據為其不利之認定，究竟如何違背法令，僅漫言原判決違法，並為單純事實上之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 十 月 二十八 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十一 月 二 日
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