最高法院刑事判決 八十八年度台上字第六○七五號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因侵占案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年五月十八日第二審更審判
決（八十八年度重上更㈢字第二○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十二年
度偵字第二七八七八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○在台北市○○路三三○巷二二號二樓經營代書業務，自民國八十年間起受楊焜耀、陳秀蘭夫妻之委任辦理貸款業務，竟意圖為自己不法之所有，自八十一年間起至八十二年七月間止，基於概括犯意，明知借款客戶已清償所借款項，且塗銷不動產抵押權之設定，竟將客戶施正豐清償之新台幣（下同）五十萬元、林淑麗之二百萬元、王清和之七十萬元，未交還楊焜耀夫婦，予以侵占轉借陳永盛。又將持有夏有德清償之二百萬元，侵占入己等情；因將第一審諭知上訴人無罪之判決撤銷，改判論處上訴人連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪刑。固非無見。
惟查：㈠卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，證物應示被告，令其辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨，此項程序為公開審判期日所應踐行者，既亦為第二審審判程序所準用，自應依法踐行此項程序，始稱適法，否則即係於審判期日所應調查之證據未予調查，若採為裁判之基礎，其判決當然為違背法令。本件卷附告訴人提出之告訴人陳秀蘭與夏有德及陳秀蘭與上訴人間之電話錄音各一捲及錄音紀錄（譯文）二份（見上訴卷第六十二頁至第六十四頁及證物袋），原審於審判期日踐行調查證據程序時，並未向上訴人提示或宣讀或告以要旨，有審判筆錄之記載可稽，原審竟採為裁判之基礎（見原判決理由三－㈥）已難謂為適法。況錄音帶係以其錄音內容為證據資料，上訴人就上開電話錄音及錄音紀錄（譯文）表示：「對方提出的電話紀錄，我沒辦法表示意見，另他們提出與我的電話紀錄是他們斷章取義的」等語（見上訴卷第七十八頁），顯已否認電話錄音紀錄（譯文）內容之真正，原審未當場播放該錄音帶，勘驗其內容，遽依告訴人提出之電話錄音紀錄認上訴人坦承將夏有德清償告訴人之二百萬元侵占入己，且未否認上開錄音紀錄之真正，不啻有證據上理由矛盾之違法，尤有查證未盡之疏誤。㈡判決理由之敍述均應依憑證據，且須與卷內之證據資料相適合，否則即有判決理由不備或證據上理由矛盾之違法。原判決以告訴人陳秀蘭在第一審法院審理時之指訴，作為認定上訴人未經其同意擅將客戶已清償款項侵占後轉借他人之證據方法（見原判決理由三－㈠），然查陳秀蘭當時係供陳：「……甲○○將錢轉借給他人，有付利息，也有告訴我們……」云云（見一審卷第二十六頁反面）。乃原判決竟憑上開供述資為認定上訴人犯罪之證據，其所憑證據顯與卷內證據資料不相適合，亦難認為合法。㈢告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。告訴人陳秀蘭既已陳明曾將金錢委託上訴人轉借他人並收取利息，已如前述，嗣又與其夫楊焜耀於八十三年八月八日向原審提出補充告訴理由暨聲請狀稱：「客戶施正豐五十萬元之借款到期清償，告訴人雖表示要收回該筆五十萬元借款，不願再貸放，然被告要
求再轉借給陳永盛，並願付利息，告訴人無奈只好同意」「另客戶林淑麗二百萬元，王清和七十萬元，借款到期清償交付被告，被告亦未將上開二筆款項交還告訴人，亦要求告訴人轉借陳永盛，再加上上開所有借款之利息七十萬元，合計共三百四十萬元，亦由被告於八十一年十月七日簽發借據乙紙作為擔保」（見上訴卷第二十六頁），姑不論告訴人等是否情願，其等確曾應上訴人之要求，同意將款項轉借陳永盛，應堪認定，核與告訴人等另所指訴未曾同意上訴人將款項轉借他人相互矛盾。況上開三筆借款，借款人係分別於八十一年六月十七日、八十一年九月八日、八十一年十一月十二日清償為原判決所是認，若告訴人等未同意轉借他人，又何以願意在未取回款項之情形下先後分別出具清償證明書供上訴人辦理塗銷不動產抵押權之登記手續﹖原審未再調查其他足資證明告訴人等不利於上訴人之指訴確與事實相符，僅憑告訴人等片面之指訴遽認上訴人有侵占上開款項之犯行，難認合乎證據法則，亦不無未盡調查職責之違誤。前揭㈡、㈢各項，本院前次判決發回意旨業已指明，原審仍未調查審認，尤屬可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又本件雖係刑事訴訟法第三百七十六條第三款之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，併此說明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 十 月 二十八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 曾 有 田
法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
法官 魏 新 和
法官 孫 增 同
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十一 月 二 日