最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五九二三號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八
十六年七月二十三日第二審判決（八十六年度上訴字第二五六號，起訴案號：台灣台
南地方法院檢察署八十四年度偵字第一三三三四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事並不存在，或顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑證人陳文彬之證詞、林見財於警訊之供證及扣押之轉輪制式手槍、子彈，暨內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書等證據，本於推理作用，而維持第一審論處上訴人未經許可無故持有制式手槍罪刑之判決，駁回上訴人在原審之上訴。從形式上觀察，尚無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：㈠原判決認定查獲槍彈處所之貨櫃屋為上訴人所有，其認定事實與卷內證據相違背，有判決不適用法規之違法。㈡上訴人之鐵皮屋早於民國八十年時已蓋好，證人林見財於警訊供稱其自八十四年七月起未再使用該鐵皮屋內之貨櫃屋，於檢察官偵查中則供稱係自八十年起未再使用，前後矛盾；又林見財於第一審及原審供稱該貨櫃屋係伊與林見智在使用，僅伊二人有鑰匙，上訴人未使用該貨櫃屋等語，此與林見智、林清杉第一審供述相符，原判決竟不予採取，而認定林見財自八十四年農曆七月以後，鑰匙遺失，該貨櫃屋即為上訴人使用，其有應於審判期日調查證據而未予調查、採證違反經驗法則及適用法則不當之違法。㈢該鐵皮屋平常未上鎖，出入該鐵皮屋之人，除有上訴人及林見財外，至少另有林見智、林清杉及其他出入漁塭之人，原審以查獲之槍彈非屬林見財所有，即認定為上訴人所有，其認定事實及推理方式有違經驗法則及論理法則。㈣證人陳東宏於信函及第一審訊問時均供稱查獲之槍彈係其所藏放，其供述與現場照片所顯示槍彈確以麻將盒裝，並有布之情形相符，且與證人即至現場搜索之調查員陳文彬原審所陳：槍是用布包著，槍在盒子裡，槍彈是包在一起等情一致，原判決對此有利於上訴人之證據不予採信，但未於判決內說明其不予採信之理由，有認定事實與理由矛盾之違法。㈤原判決謂子彈係另外用紙包裝，置於麻將盒內，但未說明其所憑之證據及認定之理由，係理由不備。㈥調查單位於八十三年間監聽時發現陳東宏有調槍使用情形，另報載男子張利旭於八十六年五月間帶同警員在億載金城起出德製制式手槍二把，稱係其已故友人陳東宏所有，則本件查獲之槍彈確係陳東宏所藏放，應勿庸置疑，陳東宏案發時因畏罪而不敢表明，及至內心煎熬痛苦始吐真情，此乃情理之常，原審竟認其事後供認為不可採，有違採證之法則。㈦陳東宏既稱槍彈均放在粉紅色麻將盒內，原審未調出該麻將盒以資確認是否為粉紅色麻將盒，有應於審判期日調查證據而未予調查之違法；又依搜索時，該槍彈係藏放在貨櫃屋內之床頭櫃中多時，絕非當日藏放，此與陳東宏所供其於八十四年六月藏放之時間吻合，原判決認定上訴人於八十四年十二月十五日三時許未經許可持有
該槍彈，有認定事實不依證據及違背經驗法則之違法。㈧槍砲彈藥刀械管制條例業於八十六年十一月二十四日修正公布，原審未及比較新舊法之輕重而適用最有利於行為人之法律；又既認定上訴人持有制式子彈，該制式子彈顯可供軍用，原判決未適用刑法第一百八十七條之規定而適用修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第三項，俱有適用法則不當之違法。經查：一、核上訴意旨㈠、㈡、㈢、㈣、㈥，純係就原審採證認事職權之適法行使及已於判決理由詳予指駁說明之事項，重為事實上之爭執，及任憑己意漫事指摘，俱不足據以辨認原判決有其所指違背法令之情形存在。二、依卷內照片顯示，查獲之子彈係置於粉紅色麻將盒內之一紙盒及另一外殼黑色盒子內（見警卷第二十八頁反面），原審於審判期日已將該照片提示於上訴人並訊問其有何意見（見原審卷第九十七頁正面），其於判決理由一之⑷內所認定「扣案之子彈係另外用紙盒包裝置於麻將盒內」，核與上開業經調查之證據及所顯示之內容俱無違背，是原審雖未於判決內說明該部分認定所憑之證據及認定之理由，但僅屬訴訟程序之瑕疵，於判決並不影響，是上訴意旨㈤所指之部分，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得為上訴第三審之理由。三、原判決事實欄係認定上訴人於八十四年十二月十五日下午三時許，在台南縣歸仁鄉武東村六甲溪畔其所有鐵皮屋內之貨櫃屋內，未經許可而無故持有具殺傷力之轉輪制式手槍一支、制式子彈三十四顆，嗣經警查獲等情，並未認定該扣押之槍彈係上訴人於查獲日所藏放，況查獲之槍彈係上訴人所持有，既為原判決所認定之事實，因持有槍彈罪屬於繼續犯，縱令上訴人堅不供出其開始藏放之正確時間，及槍彈是否放在粉紅色麻將盒內，並不因此而影響其持有槍彈罪責之成立，則上訴意旨㈦所指原判決違法情形並不存在。四、上訴人行為後，槍砲彈藥刀械管制條例雖於八十六年十一月二十四日修正公布，上訴人所觸犯之該條例第七條第四項之罪之法定刑，由一年以上七年以下有期徒刑，提高為五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金；第十一條第三項之罪之法定刑，由三年以下有期徒刑，提高為五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金（條次變更為第十二條第四項），比較新舊法之結果，仍以修正前之法律有利於上訴人，是該條例之修正，於原判決之適用法條並無影響。原審於八十六年七月二十三日判決時，既因該條例尚未修正公布而無從比較新舊法律之適用，其適用修正前法律論罪科刑，自無判決不適用法則之可言。又原判決既未認定上訴人係意圖供自己或他人犯罪之用而持有軍用槍彈，其未依刑法第一百八十七條之罪論科，亦無不合。是上訴意旨㈧所指違背法令情形亦不存在。綜上所述，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 十 月 二十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 曾 有 田
法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
法官 魏 新 和
法官 孫 增 同
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十 月 二十七 日