最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五九一一號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年九月十
七日第二審判決（八十六年度上訴字第二八一號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察
署八十五年度偵字第四一六四、四五二一號，偵緝字第七三號），提起上訴，本院判
決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○前曾犯賭博及違反麻醉藥品管理條例等罪，其中於民國八十年間所犯之賭博罪，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑六月併科罰金八千元確定，於八十一年一月十一日執行完畢，猶不知悔改，復基於意圖營利非法販賣安非他命之概括犯意，先後於：㈠、八十四年九月二十四日凌晨零時許，在新竹市○○路頂好超市附近，以新台幣（下同）五千元之代價，出售安非他命三公克予鄭慶源。㈡、上訴人又於八十五年八月四日前之某時，一年籍不詳綽號「蟑螂」之成年男子，多次以電話聯絡上訴人，表明其擁有安非他命，上訴人即與「蟑螂」者達成合意，以由「蟑螂」者持安非他命交予上訴人，上訴人並交付金錢予「蟑螂」者，上訴人並於販入後除將極小部分之安非他命供己吸用外，其餘大部分均俟機以高價販賣予不特定人非法吸用，冀圖賺取其中差價，牟獲暴利，以此方式連續多次販入安非他命，其中一次於八十五年八月四日晚上十時三十分許，由綽號「蟑螂」者持安非他命三十五公克交予甲○○，甲○○並交付三萬元予「蟑螂」者。嗣於八十五年八月六日下午五時三十分許，在新竹市○○路六十六巷三號三樓之三其承租之房屋前為警查獲，並扣得安非他命六包，驗餘後淨重共四十四點一六公克。㈢、上訴人於上述犯行遭查獲經交保後，再基於前揭非法販賣安非他命之概括犯意，復於八十五年十一月九日凌晨二、三時許，在新竹市○○路○段七十八號二樓其住處，以三十萬元之代價，向不詳姓名之人販入安非他命四大包，合計毛重三百零二點五五公克，俟機欲以高價販賣予不特定人非法吸用，冀圖賺取其中差價，牟獲暴利。嗣於八十五年十一月九日中午十二時三十分許，在上址為警查獲，並扣得安非他命四大包，合計驗餘後淨重二百九十五點九九公克等情。因而撤銷第一審此部分判決，改判仍論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品（累犯）罪刑，固非無見。然查：㈠、共同被告所為不利於己之供述，雖得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利於己之供述，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，自難專憑該供述，為其他共同被告犯罪事實之認定。本件原判決認定上訴人於八十四年九月二十四日零時許，在新竹市○○路頂好超市附近，以五千元價格，出售安非他命三公克予鄭慶源部分，係以同案被告龍熙雯之供述為唯一證據（原判決正本第二頁反面第一二至一四行）。但龍熙雯在警局供稱：伊吸用之安非他命，係向綽號「漢中」之甲○○購買，數量二點五公克，價格一萬元（偵字第九一五○號卷第四頁）。於檢察官偵查中則供稱：「安非他命是向甲○○買來」。「我與我朋友鄭慶源每人買五千元，共買一萬元，買了一小包，重三公克」（同卷第一八頁反面、第一九頁）。原審囑託台灣新竹地方法院訊問時，龍熙雯又改稱：甲○○之安非他命，「不是直接賣給我，是我朋友（指
鄭慶源）跟他買，……鄭慶源是買了五千元，我看到是一包，大約是三至四公克」等語（原審卷第一一五頁反面）。龍熙雯究竟有無向上訴人購買安非他命﹖鄭慶源究竟獨自抑係與龍熙雯共同向上訴人購買安非他命﹖及其購買之金額、數量若干﹖龍熙雯前後供述並不一致，有瑕疵甚明。龍熙雯又供稱：上訴人出賣安非他命予鄭慶源時，有黃慧敏在場看到云云（偵字第九一五○號卷第一九頁）。原審未傳訊鄭慶源及黃慧敏，查明龍熙雯之供述，是否與事實相符，遽以龍熙雯前開有瑕疵之供述，為認定上訴人此部分犯罪所憑之證據，自有可議。㈡、有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。原判決認定：「上訴人復於八十五年八月四日前之某時，有一年籍不詳綽號『蟑螂』者之成年男子，多次以電話聯絡上訴人，表明其擁有安非他命，上訴人即與之達成合意，由綽號『蟑螂』者持安非他命交予上訴人，上訴人交付金錢予『蟑螂』者，上訴人並於販入後，除極小部分安非他命供自己吸用外，其餘大部分均俟機以高價販賣予不特定人非法吸用，冀圖賺取其中差價，牟獲暴利，以此方式連續多次販入安非他命……」部分（原判決正本第一頁反面第一五至一六行、第二頁正面第一至四行）。未詳確認定其販入之時地及次數，亦未記載除最後一次於八十五年八月四日晚上販入外，其餘各次販入之數量及價格若干﹖已有未合。且原判決復未說明此部分認定上開犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，於法難謂無違。㈢、依刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定，依該法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令。上訴人辯稱：八十五年十一月九日凌晨，在新竹市○○路○段七十八號二樓其住處，為警查獲之安非他命四包，其重約三百公克（實際上毛重三百零二點五五公克，驗餘後淨重二百九十五點九九公克），係案外人黃毅忠欠伊三十萬元，無力清償，乃以該安非他命抵償部分債務，伊不得已收受後留供自己吸用等語（偵字第二一九九一號卷第五頁反面、第六頁、第七頁）。吳仲洲證稱：黃一忠（係黃毅忠之誤）曾欠上訴人三十萬元等語（同卷第三一頁反面、第三二頁）。自有傳訊黃毅忠查明其是否以前開安非他命抵償債務之必要，原審未予傳訊查明，遽行判決，亦有違誤。上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應予一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 十 月 二十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十 月 二十八 日