最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五八三九號
上 訴 人 甲○○
乙○○
共 同
選任辯護人 沈志純律師
右上訴人等因違反懲治走私條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院，中華民國八十八
年七月二十日第二審判決（八十八年度上訴字第七六四號，起訴案號：臺灣高雄地方
法院檢察署八十七年度偵字第四九九九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判依想像競合犯，論處上訴人甲○○、乙○○共同銷售私運管制進口逾公告數額之走私物品未遂罪刑（甲○○處有期徒刑三月，緩刑四年、乙○○處有期徒刑五月）。上訴意旨略稱：（一）我國境內之未稅洋煙非必然全屬走私物品，況且洋煙亦有可能在我國製造，不能以持有未稅洋煙，即片面認定該洋煙即屬懲治走私條例第三條第一項所定之走私物品，而扣案之洋煙於查獲時，是放在儲藏室內，已經證人黃鳳義結證在卷，該批洋煙既非在出入國境之際或進出口之時所查獲，亦非在運送途中遭查扣，應非走私物品，原判決復認定上訴人等尚未有銷售行為，上訴人等自不應負銷售走私物品罪責，原判決片面認定扣案之洋煙為走私物品，適用懲治走私條例第三條第三項、第一項論處上訴人等銷售走私物品未遂罪刑，顯有適用法則不當之違法。（二）恒景企業有限公司（下簡恒景公司）以乙○○名義設立，並不違法，而公司登記名義人非必然是公司業務之執行者，乃公眾週知之事，況且有無販賣走私物品又屬事實問題，不能以乙○○係恒景公司掛名負責人，即認乙○○確曾參與本件犯罪，又由證人林有褔在原審之證言觀之，足證恒景公司所屬之便利商店完全由甲○○經營，而甲○○購入扣案洋煙，迄遭警查獲，其間相隔不到二小時，當時乙○○也未在場，傅某當時居住之高雄縣鳳山市○○路五七巷五三之一號，與該便利商店復有一段距離，於事發當日，甲○○尚未與乙○○碰面，該店即遭警方搜索，益見乙○○對上情全然不知，與甲○○豈有犯意聯絡及行為分擔可言。（三）據搜索扣押筆錄所載，於警方執行搜索時，乙○○不在現場，筆錄上扣案洋煙所有人復記載為甲○○，可見乙○○確非該店業務之經營人，否則該筆錄上洋煙所有人應記載為乙○○。又證人林振傑、吳洪春桂、郭蒼苔、林有褔等人之證述，已足證恒景公司所屬之便利商店完全由甲○○負責管理及經營，乙○○確未過問該便利商店之營運，其應無共謀販賣未稅洋煙之情事。另由證人王慧芳之證述，亦可證該便利商店購入系爭未稅洋煙，乙○○根本不知情。再據原審卷附恒景公司與相關廠商交易一覽表及與該便利商店往來廠商出具之證明書十份觀之，可見恒景公司均由甲○○負責與廠商訂貨交易，乙○○既未參與
該便利商店之業務，縱該便利商店有販賣未稅洋煙之事，亦與乙○○無關，原判決就上揭有利於乙○○之證據，不予採納，竟未於理由內敍明其理由，有判決不載理由之違法。（四）乙○○於原審提出之刑事答辯㈡狀，已列出與恒景公司營業交易相關之廠商計二十家及其負責人姓名、住址，且提出與該便利商店有業務往來者出具之證明書，請求原審法院調查傳證，原審未予調查，顯有應調查之證據未予調查之違法云云。
惟查：原審依憑林有褔、甲○○坦承扣案未貼專賣憑證之洋煙係供販賣且是在恒景公司所屬之便利商店內查獲、乙○○於警訊時供承該便利商店係其夫妻共同經營、林有福於警訊中證稱該店負責人為乙○○、證人黃鳳義在原審調查中證稱曾至該店以新臺幣（下同）四十（原判決誤載為千）元向店員林有福購買七星牌未稅洋煙一包等供述及本件扣案未貼專賣憑證之洋煙，其查獲時之完稅價格為二十九萬八千七百四十二元，有財政部高雄關稅局八十七年十月廿八日關緝字第八七一六八五二號函在卷足憑等證據資料，認定上訴人等有其事實欄所載之犯行，已於判決理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人等否認之供詞及所辯各節，認均非可採，分別予以指駁。另對何以認定扣案未貼專賣憑證之洋煙係逾公告數額之管制進口走私物品，亦於判決理由內詳細說明，就形式上觀察，原判決並無適用法則不當、採證認事違背經驗法則、論理法則等違背法令之情形，上訴意旨置原判決理由已明白論斷之事項於不顧，仍執「扣案之未稅洋煙非必全然是走私物品，該洋煙亦有可能是在我國境內製造或經合法途逕攜入及乙○○僅是掛名負責人，對本案全不知情」，空言否認犯罪，而就事實審法院採證認事職權之合法行使，漫事指摘，再為單純之事實上爭執，自非適法之第三審上訴理由。再者原審雖查無不特定人向該便利商店購買系爭走私進口洋煙之證據，惟證人即蒐證員警黃鳳義已證稱：「有到他們店去買一包七星牌未稅洋煙，是向林有褔買以四十元購買。」（見原審卷第五三頁背面、五四頁），證人黃能清復證述：「我請哈爾濱派出所員警偽裝去買，價錢不記得，洋煙都是未稅的，未貼專賣憑證。」，從而黃鳳義往赴上述便利商店購買該包未貼專賣憑證之走私進口洋煙時，其主觀上固無實際購買之意，但上訴人等既皆有銷售該包走私洋煙之故意，其僱用之店員於收款後，復將該包走私進口洋煙交予黃鳳義，上訴人等應已著手於銷售走私物品之行為，雖由黃鳳義為蒐證而購買乙事，堪認其原無買受之意，致使事實上不能真正完成本件銷售走私物品之行為，惟此時仍應論處上訴人等以共同銷售走私物品未遂罪刑。原判決論處上訴人等本件罪名，於法無違，上訴意旨以：「原判決亦認定未有銷售行為，竟又適用懲治走私條例第三條第三項、第一項論處上訴人等銷售走私物品未遂罪名」，指摘原判決適用法則不當，顯屬誤會。又警方赴該便利商店逕行搜索之時間為八十七年二月二十五日上午一時十分至五十分之間，當時甲○○、乙○○均不在場，警方於製作搜索扣押證明筆錄時，雖祇將甲○○列為扣押物之所有人，但此項記載不過是因實情未明，而登載略嫌簡省而已，無礙於偵審機關事後依調查所得之證據資料為乙○○亦為共犯之認定，該筆錄之記載，不足以證明乙○○未參與本件犯罪，應非有利於乙○○之證據。至於證人林振傑、吳洪春桂、郭蒼苔、林有褔、王慧芳等人，雖皆證稱該便利商店之店長是甲○○，是受僱於甲○○，很少見到乙○○，店內記帳、進貨之事，都由甲○○負責，購買扣案洋煙之時，乙○○並未在場，但綜觀渠等之證言，均在證明甲○○在該便利商店內負責何事，對乙○○就該便利商
店之經營與甲○○間是否有內部分工關係或共同經營之合意、傅某是否僅是掛名負責人、其究竟有無參與本件犯罪，均未能為明確之證述，渠等之證言，尚非可認係有利於乙○○之證據。況且林振傑、王慧芳復證稱：「不知道（指恒景公司老闆為何人），他們夫妻如何分配業務我不清楚。」（林振傑部分，見第一審卷第三三頁）、「我不清楚負責人是誰。」（王慧芳部分，見原審卷第四二頁背面），益見該店之受僱人未必能知悉該店經營階層之分工情形，渠等之證言，未必有利於乙○○。非必於判決理由內一一記載指駁。原判決未敍明不採納上揭證言之理由，並無判決不載理由之違誤。至於刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。乙○○在原審諭知辯論終結後始遞送之刑事答辯㈡狀，雖提出二十家與該便利商店往來之商家負責人及其地址之資料與十家客戶出具之證明書，供稱：「鈞院如認事實有再詳查之必要，惠請傳證。」，惟該便利商店由何人出面向上述廠商訂貨並支付貨款，乃外部之經營分工，與乙○○是否僅是恒景公司之掛名負責人、本件犯罪究由何人共同參與，並無必然關聯，即令上開證明書所載均屬事實，而各該廠商負責人又皆證稱是甲○○向其訂貨及付款，亦不能證明乙○○未參與本件犯罪，則上述證明書即非有利於乙○○之證據，原審未說明不予採納之理由，於法無違。而原判決以：「乙○○於警訊時供承該便利商店係其夫妻共同經營。證人林有福於警訊亦證稱該店負責人為乙○○，並未提及甲○○為實際經營之人。」，認定上訴人等就本件犯罪，有犯意聯絡及行為分擔，並認乙○○聲請為其他查證，核無必要，則屬採證認事職權之合法行使，亦無違於經驗法則及論理法則，不能指為違法，上訴意旨執此指摘原判決有不載理由及未盡調查能事之違法，應非提起第三審上訴之合法理由。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 十 月 十五 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十 月 二十一 日