最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五七六八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 吳建勛律師
王進勝律師
吳賢明律師
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年八月二十六
日第二審判決（八十六年度上訴字第一四二八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察
署八十五年度偵字第一五二二一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於妨害風化部分科刑判決，改判論處上訴人甲○○意圖營利，容留良家婦女，與他人姦淫為常業罪刑，固非無見。惟查：㈠有罪之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，然後於理由內敍明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以資論罪科刑。原判決於事實欄內僅記載「甲○○……基於營利意圖之常業犯意，……容留良家婦女李明佐與不特定之顧客從事姦淫行為，……每次姦淫代價為新台幣（下同）一千五百元至二千元不等」，但未敍明上訴人究意如何圖利﹖得利若干﹖於理由內亦未說明憑以認定上訴人圖利之證據，遽論處罪刑，自有調查未盡及理由不備之違誤。㈡證人李明佐先後證稱：「每月老闆固定三萬元僱用我，按摩費用全由老闆娘收取，接客性交易每次一千五百元至二千元不等全數歸本人所有」（見警局卷）、「我私下和客人交易的，對方說要給我一千五百元」（見八十五年偵字第一五二二一號卷第十八頁）、謝松峯亦先後陳述：「從事性行為的地點在高雄縣鳥松鄉○○村○○路○○○號內一樓闢室之坐椅上」（見警局卷）、「我第一次去，因為服務小姐李明佐問我是否要做性服務，價錢也是小姐與我談的」（見一審卷第四十九頁背面），而上訴人復供稱：「僱用小姐為客人理髮及臉部按摩，每小時之臉部按摩費用為五百元，全歸我所有，不知小姐有與客人從事性交易行為」（見警局卷）。苟屬無訛，則上訴人所辯不知理容小姐與男客為姦淫交易行為，即非無審酌之餘地。乃原判決於理由一內謂「被告既係理髮店負責人，亦知情色情交易係屬違法，豈有未從中取得代價，……苟非有營利之意圖，焉有繼續經營及任由理容小姐與男客姦淫而未從中取得一定對價之理﹖」，顯屬臆測之詞，要難謂為適法。㈢刑法第二百三十一條第三項之罪，以犯前二項之罪為常業，為其成立要件，亦即為同條第一、二項之特別規定，而獨自成立單純一罪。故構成該條第三項之罪時，即無併論以同條第一項之罪之餘地。原判決既認上訴人應成立意圖營利，容留良家婦女，與他人姦淫為常業罪，竟併引用刑法第二百三十一條第一項條文，自有適用法則不當之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 十 月 十四 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
法官 高 金 枝
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十 月 十九 日
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