最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五七○八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳由銓律師
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十二月十七日第二審更審
判決（八十七年度上更㈡字第一二二號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十四
年度偵字第八九○、一二八○、二一八九號） ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○係新竹縣警察局新埔分局關西分駐所（下稱關西分駐所）所長，為依據法令從事公務依法並有調查犯罪職務之人員。基於概括之犯意，自民國八十二年五、六月間起，至八十三年六月間止，連續向設於其管區內新竹縣關西鎮○○路三八號（於八十二年十二月底遷至同鎮○○路三號），經營賭博性電動機具「凡人遊樂場」負責人黃玉龍，收取賄款六次，金額分別為新臺幣（下同）二千元三次、三千元一次、五千元一次及一萬元一次（收受賄款之時間、地點詳如原判決附表所示），總計為二萬四千元。而允以違背職務不予取締，及如有他單位取締時，將事先通風報信，致屢次臨檢績效不彰。上訴人又於八十三年六月二十一日下午五時四十分許，指派關西分駐所警員楊秀文、劉炫隆（均已判處罪刑確定），持臺灣新竹地方法院檢察署檢察官簽發之搜索票，前往新竹縣關西鎮○○路二八號謝國政（已判處罪刑確定）住處，執行搜索六合彩賭博之犯罪證據時，發現現場有疑似供賭博所用之傳真機一臺，乃將謝國政及傳真機一併帶回分駐所調查。嗣將謝國政飭回，而將傳真機扣案。上訴人見搜索結果，未發現有六合彩賭博犯罪嫌疑，所扣押之傳真機，理應發還謝國政。於搜索當日晚上，謝國政前來洽商領回傳真機時，上訴人竟不予發還。而謝國政見狀恐遭警移送法辦，乃與友人許詩俊（已判處罪刑確定）基於犯意之聯絡，於翌（二十二）日中午，由謝國政交予知情之許詩俊五萬元，託許詩俊持往關西分駐所上訴人辦公室，假藉係謝國政捐贈分駐所整修內部用之名義，實則係為取回被扣案謝國政之傳真機，而交付上開賄款予上訴人。上訴人始發還該扣案之傳真機予謝國政。嗣於案發後之八十四年二月二十三日以後之某不詳日期，將上開五萬元賄款返還謝國政等情。因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判論處上訴人連續依據法令從事公務並有調查職務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂；及依據法令從事公務並有調查職務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂等罪刑，固非無見。惟查：㈠按修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款所規定，對於違背職務之行為收受賄賂罪，係以行為人有職務上之權限，對於違背職務之行為收受賄賂，圖使行賄人達到其目的為構成要件，若非具有關於違背職務之對價關係不能構成本罪。本件依據黃玉龍之供述，其先後交付二千元（三次）、三千元、五千元部分，固係為了商請上訴人關照，不要查緝其賭博性電動玩具店，而與上訴人違背職務有對價關係；然其交付一萬元部分，係在交付上開現款之前，上訴人以赴日本旅遊缺錢為理由商請黃玉龍幫忙（見八十四年度偵字第八九○號偵查卷第三頁背面、第四頁），原判決附表編號㈠之備註欄亦為相同之認定。黃玉龍並未言及交付該一萬元之真正目的為何？究竟僅止於單純幫忙？或與上訴人違背職務有對價關係？事實不明。乃原判決對於黃玉龍
交付該一萬元之目的是否亦在商請上訴人關照，不要查緝其賭博性電動玩具店，未予詳查明白，即遽行認定此部分亦屬對於違背職務之行為，收受賄賂。本院第一次判決發回意旨即已指明，原判決自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡原判決理由謂「八十二年十一月三日首次以交叉執行即由石光派出所主管張佑銘帶隊臨檢（見編號㈤），及第二次由新埔分局警備隊員警劉紹旭帶隊臨檢（見編號㈦），兩次均查獲該店擺設有電動賭博玩具之非法行為，並查扣電動玩具或賭資等情事，益證被告甲○○如何佯裝搜索『凡人遊樂場』，以免其分局長懷疑包庇之情非虛」等情。惟上訴人於原審抗辯稱：該次臨檢勤務中，傅紹芳、簡方哥二人為關西分駐所警員，係由上訴人指派，如上訴人果有向黃玉龍收受賄款，並負責通風報信，則黃某在該次臨檢前，必早已由上訴人通報得知應不致被警查獲其賭博等語（見原審上更㈡卷第七十六頁）。原判決附表二編號㈤亦記載該次臨檢執行人員為關西分駐所警員員傅紹芳、簡方哥，及石光分駐所張佑銘等三人。上訴人所辯何以不能採取，原判決並未敘明其理由，難認適法。㈢原判決認定謝國政於八十三年六月二十二日中午，交予知情之許詩俊五萬元，託許詩俊持往關西分駐所上訴人辦公室，假藉係謝國政捐贈分駐所整修內部用之名義，實則係為取回被查扣之傳真機，而交付上開賄款予上訴人等情。理由內引用許詩俊於於調查站訊問時證稱：謝國政被搜索隔天（即八十三年六月二十二日）中午，謝國政親自來找伊，請伊用謝國政名義捐贈五萬元給關西分駐所整修內部之用，伊於當天晚上把五萬元送至關西分駐所，由甲○○親自收下，伊並告訴甲○○該筆錢是謝國政捐給分駐所整修內部之用等語，為論處上訴人之犯罪證據。事實欄記載許詩俊交付賄款之時間，為八十三年六月二十二日中午，理由內卻記載為同日晚上。致認定事實與理由之說明不相適合，自有理由矛盾之違法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。又原判決對於檢察官起訴上訴人於八十三年六月間又收受黃玉龍交付之賄款二千元亦涉有收受賄賂罪嫌部分，認此部分犯罪不能證明，而與有罪部分有審判不可分關係，不另為無罪之諭知。但判決書內卻誤載為「收受黃玉龍交付之賄款一千元」（見原判決第十五頁倒數第二行），案經發回，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 十 月 十四 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
法官 劉 介 民
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十 月 十八 日