最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五六七八號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 翁顯杰律師
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 魏早炳律師
陳恩民律師
李克欣律師
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年一月十四日第二審更審
判決（八十七年度重上更㈢字第一二五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十
二年度偵字第五七○一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、甲○○部分判決，改判仍依牽連犯關係，從一重論處乙○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利，甲○○與依據法令從事公務之人員共同連續對於主管之事務直接圖利罪刑，固非無見。惟查：㈠、修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款、第六條第一項第四款既分別規定對於違背職務之行為收受賄賂及對於主管或監督之事務直接圖利，則該圖利行為，仍以不合於該條例各條款特別規定者，始有第六條第一項第四款之適用。又按對於違背職務之行為收受賄賂，祇須他人有行賄之意思，且該賄賂之不法報酬與公務員之違背職務之行為，具有對價關係而收受即足。本件原判決認定乙○○為國營之中國石油股份有限公司台灣營業總處（下稱中油公司）桃園營業處中壢營業站埔心加油站加油工，為依據法令從事公務之人員，明知益欣通運股份有限公司（下稱益欣公司）、怡欣汽車貨運股份有限公司（下稱怡欣公司）、榕泰通運有限公司（下稱榕泰公司）、怡泰貨櫃運輸股份有限公司（下稱怡泰公司）未在其加油站加油支付價金，竟違法製作以怡欣、益欣、榕泰、怡泰公司為油品買受人之不實統一發票，交付甲○○、黃承義（業經判刑確定）行使，而收受甲○○、黃承義分別依發票金額百分之二、百分之五計算給予之財物報酬等情。如果無訛，乙○○既係依據法令從事於公務之人員，其為客戶加油並開立統一發票，苟為其職務上之行為，則其收受不法報酬，能否謂非與其違背職務之行為，具有對價關係，而構成公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪，甲○○是否非為其對合犯，而應論以對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪﹖非無研求之餘地。原判決未詳予勾稽審認，遽以乙○○出售油品業務，屬於私經濟上行為，非行使公權力，其收取甲○○之財物報酬，與其職務行為不具對價關係，而謂上訴人等前揭不法行為，不能依行賄、收賄罪處罰，已有疑義。㈡、刑法上所稱之公文書，係指公務員職務上製作之文書，即以公務員為其製作之主體，且係本其職務而製作而言，尤不問其文書內容之為公法上關係抑為私法上關係。原判決既已認定乙○○為依據法令從事公務之人員，製作售油之發票為其職務上之行為，則該發票應屬本其職務而製作者，似應為公文書，何以認為業務上登載不實之文書？又原判決認定乙○○為依據法令從事公務之人員，且為從事業務之人，具備雙重身分，關於收受甲○○等交付按發票金額百分之二、百分之五計算酬金部分，依公務員身分，認應成立修正
前貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪名，關於交付登載不實發票部分，則依從事業務之人身分，認應成立刑法第二百十六條、第二百十五條之罪名，何以適用兩種不同身分而異其法律效果？原判決理由均未說明其憑據，尚嫌理由不備。㈢、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決事實認定乙○○利用一般加油顧客，未索取統一發票一、二聯，製作怡欣、益欣公司為油品買受人之不實統一發票，但理由內未加以說明，亦未說明認定此項事實所憑之證據何在，不無判決事實與理由矛盾及認定事實不憑證據之違法。㈣、原判決認定怡欣、益欣公司實際逃漏之營業稅額以經稅捐機關查獲之虛報進項稅額（即如其附表四所示）為準，惟卷查新竹市稅捐稽徵處民國八十五年二月五日八五新市稅法字第八五二六二七九七號函僅記載怡欣、益欣公司八十一年一月至同年十二月虛報進項稅額，並無八十二年一月之虛報進項稅額（見原審更㈠卷第六六、六七頁）。且原判決附表四所示八十二年一月之虛報進項發票金額新台幣（下同）九二、五三四元、稅額四、六二七元，與其附表一所示八十二年一月之發票金額、稅額同一，依其說明，該稅額係按發票金額百分之五計算，非為實際逃漏之營業稅額。又原判決所依憑之益欣、怡欣補繳營業稅繳款書影本並無八十二年一月補繳稅額資料（見第一審卷第六二至七十頁），新竹市稅捐稽徵處八十三年三月八日八三新市稅工字第二○四○○二號函及所附申報書（見第一審卷第一一○至一二八頁）之八十二年一、二月份申報稅額亦與原判決所載不侔。原判決未說明其附表四所示八十二年一月之稅額為實際逃漏營業稅額之理由，亦有理由不備之違法。㈤、原判決理由謂彭壽仙部分所得財物為如其附表一、附表二所示合計三十四萬八千一百四十九元，乙○○與彭壽仙所得財物共計七十八萬零八百二十八元（見原判決理由三），與事實認定其附表一所示五萬五千六百六十一元為彭壽仙所得，附表二、附表三分別所示二十九萬二千四百八十八元、十四萬零一百九十一元為乙○○所得，合計應為四十八萬八千三百四十元，顯然不符，難謂無判決事實與理由矛盾之違法。㈥、刑法第六十二條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實雖已發生，而為該管公務員所不知，僅作推測其已發生而與事實巧合，與已發覺之情形有別。法務部調查局桃園縣調查站固於八十二年三月一日收受中油公司桃園營業處於八十二年二月二十六日函請偵辦乙○○涉嫌偽造統一發票案件，乙○○於八十二年三月六日始赴該站備訊。惟卷查中油公司桃園營業處於八十二年二月二十六日以前，就乙○○異常開立統一發票一事調查時，乙○○已坦承偽造統一發票犯行，該營業處於八十二年二月二十六日函請調查站調查時，亦僅載「……上述異常發票，經調查係加油員乙○○所為，訊據陳員坦承渠因冀圖利用發票對獎而偽造上述異常發票，並將發票之一、二聯予以侵佔（占）留存兌獎。……但查上述發票既已登錄買受人統一編號，依稅法規定不得兌獎，研判陳員侵佔（占）發票一、二聯另有用途」，此有該處八十二年二月二十六日八二桃處政○五二－二－一六號函可稽（見偵查卷第七三頁），桃園縣調查站於同年三月一日收受該函時，似僅知悉乙○○有偽造統一發票犯行，尚不知乙○○交付不實發票收取不法利益情事，且乙○○辯稱伊曾委由彭壽仙向調查員自首等語，相互勾稽，能否謂乙○○非於犯罪未發覺前，向該管公務員自首，要非無疑。原審未進一步詳予調查，為必
要之論斷及說明，專憑桃園縣調查站八十六年七月七日園肅字第八六○四四○號函，遽認乙○○所為不符自首之規定，自嫌速斷，不足以昭折服。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，或為本院前次發回意旨所指明，原審猶未補正，致原有瑕疵依然存在，無從維持，應認原判決仍有發回更審之原因。又原判決贅引修正前貪污治罪條例第十七條，案經發回，應併注意及之。據上論結，應依刑事訴訟法三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 十 月 七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 高 金 枝
法官 劉 敬 一
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十 月 十二 日
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