最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五六四九號
上 訴 人 己○○
選任辯護人 林信和律師
余健生律師
林永頌律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 林信和律師
張迺良律師
林永頌律師
上 訴 人 丙○○
選任辯護人 林信和律師
林永頌律師
上 訴 人 戊○○
選任辯護人 林信和律師
張玉希律師
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林信和律師
上 訴 人 丁○○
選任辯護人 陳煥生律師
林信和律師
上 訴 人 庚○○
選任辯護人 林信和律師
右上訴人等因貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年六月二十二日
第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第一六四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢
察署八十二年度偵字第一九九九一、二○三五五、二一二三五、二一五一七號），提
起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於己○○、乙○○、丙○○、戊○○、甲○○、丁○○、庚○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：緣交通部長途電信管理局（以下稱長管局）自民國（下同）七十七年初第一次以比價方式招標建設國內類比蜂巢式（或細胞式）AMPS系統之陸地公眾行動無線電話系統（此系統簡稱 MTS，其中行動無線電話機即俗稱大哥大行動電話，簡稱MS，由用戶自備，不在採購範圍內，另一部分為基地台設備，簡稱 MBS，及交換機設備，簡稱MTX）二萬門號（案號GF0－000000，以下稱第一標），由瑞典商易利信（ERICSSON）公司得標。因不同廠商系統間互連介面信號不同，而無法相容，在系統與系統間之介面互連信號標準化以前，系統擴充必需向原廠議購，故其後七十七年底擴充二萬門號（案號 GF0－000000，以下稱第二標）、七十九年初第二期擴充七萬門號（案號 GF0－000000，以下稱第三標）、八十年九月間「大台北地區改變頻率重用工程與緊急擴充五萬門號工程（案號 GF0－000000，以下
稱第四標），長管局均以議價方式由易利信公司承攬，擬待系統間互連介面信號標準化時（即甲系統用戶從甲系統之服務區進入乙系統之服務區，透過該介面信號，仍能自動獲得通信服務時），再以公開招標方式辦理較大規模之擴充。迨至八十年九月間，鑑於美國電子工業協會、電信工業協會（EIA/TIA）就不同廠商製供之AMPS 行動電話系統間互連介面即「IS/41, REV.A」可望於八十一年第四季商用化，長管局乃辦理「第三期擴充行動電話二十二萬門號工程及相關設備採購案」（案號 GF0－000000，以下稱第五標第一類群，至第二類群為帳務管理系統，不在本案範圍之內），委託中央信託局（以下稱中信局）對外公開招標，將奉准使用之八七○－八九○兆赫、八二五－八四五兆赫之收發訊頻道劃分為Ａ、Ｂ二頻段，Ｂ頻段由易利信公司原建設之系統使用，Ａ頻段由新得標商建設一全新之系統使用。此採購案採一段標方式，即規格與價格同時開標，由委託採購單位審查投標廠商之資格及所報設備器材是否符合招標規範之要求，再就價格決標。如投標商之資格或所報設備器材不符招標規範之要求，應判「不合格」，如未達招標規範所定標準，但合於使用者，應判「合用」，完全符合招標規範者，應判「合格」。如有合格標，應由合格最低價者得標，無合格標而有合用標，由合用最低價者得標。己○○原為長管局副局長，八十年九月二日起擔任局長，戊○○八十年九月間起擔任同局總工程司，甲○○為副總工程司，庚○○係長管局設計處長，丙○○係長管局設計處副處長，乙○○、丁○○二人係設計處工程司，均為依據法令從事公務之人員。長管局辦理前揭第五標第一類組採購案，即由設計處長庚○○指派乙○○與設計處工程司謝秋文、幫工程司吳文達負責審查投標廠商資格與無線基地台（MBS)之器材、設備，丁○○與設計處工程司陳長榮、管理員劉得金負責審查交換機（MTX)之器材設備。八十年九月二十七日開標後，共有五家公司提出八個報價，其中易利信公司之選擇Ａ標最低價，但不合格（Ericsson Radio System AB-Alternative A），休斯公司第七低標亦不合格（Hughes Network Systems），易利信公司選擇Ｂ標次低標（Ericsson Radio System AB-Alternative B，金額瑞幣三四一、六九二、三五八元，另加新台幣七一、八一五、九九○元，時一瑞幣約值新台幣四‧三六元，總價為新台幣一、五六一、五九四、六七一‧八八元），摩托羅拉公司為第三低標（Motorola Inc. 金額美金六八、六六五、一一八元，另加新台幣二、九二八、○○○元，時一美金約值新台幣二六‧六六元，總價新台幣一、八三○、六一二、○四五‧八八元），北方電信公司第四低標（Northern Telecom lit.)、美國電話電報公司為第五、六、八低標（AT-&TInternationalInc. Alternative）。八十年十月一日起，乙○○、丁○○與其餘四位審標人員開始分二組進行審標，其間謝秋文、吳文達發現易利信公司提報之選擇Ｂ標短報約占半數之基地台設備如接、收發天線、天線饋線、充氣機、防震設備等器材，顯係欲利用原在運轉中之Ｂ頻段系統之基地台設備來建設此標Ａ頻段之新系統，不符招標規範之要求，報告處長庚○○討論後，決定提報給己○○主持之澄清項目討論會中討論，並將此短報事實列在待澄清項目清單稿上交給乙○○，以便作為命易利信公司澄清之事項。八十年十月中旬，己○○在長管局召集與該項審標業務有關之戊○○、甲○○、庚○○、丙○○及丁○○、乙○○、謝秋文、吳文達、劉得金開會，討論應命各廠商澄清之事項，其中命易利信公司澄清之十四個事項中，竟未將短報大量天線、天線饋線、充氣機、防震設備等數量事項列入，而其餘命北方電信公司澄清項目中則包括應澄清天線、天線饋線之
數量，命AT&T澄清事項中亦包括天線之詳細料單等。謝秋文、吳文達、庚○○均發現而再提出來討論，乙○○、甲○○、丙○○與己○○竟共同對此主管之事務，基於圖利易利信公司，使其得標之犯意，由己○○指名乙○○回答此短報器材對頻道有無影響，乙○○起稱易利信公司所報之頻道數已符合招標規範要求之八○一四路，短報器材是小事，不須命其澄清，甲○○亦稱易利信公司為最低標，若捨最低標可能有問題，己○○已知易利信公司選擇Ｂ標為次低標（選擇Ａ標不需命澄清而應判不合格），為使之得標，竟裁示既頻道已足，短報器材為小事，勿需命其澄清，乃未將之列入易利信公司待澄清項目清單中。八十年十月十九日，長管局以－長供二三－四二（一五）號函中信局轉交各投標廠商應澄清項目清單，各商於同年十月三十日前依限提出澄清問題之答覆。己○○又於同年十一月間召集前述人員在長管局內開審標複查會議，謝秋文、吳文達復提出易利信短報大量基地台設備未予澄清，主張應判不合格。乙○○因前一日受己○○召見，要求其不要計較易利信公司短報器材之事，並請其幫忙，應從政治眼光着眼，不要單純從技術考量，請給易利信公司機會，以便通過審標之審查；丁○○亦早被己○○叫至辦公室，表示易利信公司提報之交換機部分既無問題，無線基地台雖有短報，就不要再表示意見，請其支持易利信公司通過審標云云，二人乃明知應判易利信公司不合格，竟於會中堅持易利信公司所報頻道數已足，短報器材為小事，應判合用標；甲○○、丙○○亦明知易利信公司短報器材應判不合格，仍與乙○○、丁○○、己○○共同圖利易利信公司，竟紛表贊成，堅持應判易利信公司合用；庚○○明知易利信公司短報器材應判不合格，竟見己○○等人堅持而未再表示反對意見，己○○乃藉此表示易利信公司雖有不符規範情事，既然頻道數已足，應給其機會，裁示判定易利信公司合用，餘七標除易利信公司之選擇Ａ標因利用現有交換機擴充，早被判為不合格，休斯公司全未提出實績證明，廠商資格有問題，亦被判不合格外，均判為合用標，遂令審標人員於審標意見書上分別打上「×」、「△」之記號，並蓋用長管局審標專用章（×表示不合格，△表示合用），八十年十一月二十七日，由庚○○、丙○○及乙○○等審標人員於審標意見書上簽名，而為不實之登載，足以生損害於本件公共工程招標案審標之正確性及其餘投標廠商即摩托羅拉公司等。八十年十一月二十七日，長管局以－長供一三－四二（一七）號函將審標意見書送交中信局準備決標，摩托羅拉公司於同年十一月二十九日接到中信局電話通知訂於八十年十二月五日上午十時在台北市城中區該局購料處召開決標會議，即於八十年十二月二日由該公司亞太地區行銷總監梁建銚致函交通部、審計部、電信總局、長管局及中信局，質疑易利信公司未報足此標所需材料數量，有利用原基地台天線、天線饋線、充壓機、避震設備等情事，使其公司立於不公平立足基準上。長管局接獲質疑函後，由己○○指示以審標意見書判定之內容為準提出說明附件，其附件第一條第六項答稱「本案五家投標廠商所提報基地台頻道數與相關設備，均能符合本案招標規範之要求，並無利用既有系統之設備擴充而短報器材情事」，於八十年十二月五日由長管局供應處擬稿，經供應處不知情之人員簽名，以－長供二三－四二（二五）號函附此附件答覆中信局等單位。八十年十二月五日上午十時，中信局召開決標會議，己○○派甲○○、戊○○、供應處長湯開毅、設計處長庚○○及乙○○、丁○○、丙○○、李淑惠代表參加，中途己○○亦趕赴會議現場。會中，審計部及中信局人員提出摩托羅拉公司質疑之事，要求長管局解釋，甲○○、乙○○、丁○○均發言表示易利
信公司已符合招標規範，判合用標並無不公，然中信局、審計部人員仍未釋疑，己○○乃指示乙○○以電話通知長管局派員取來補充之書面資料，即審標意見書，至當日下午再行討論時，己○○等人仍堅持前面之主張。後應中信局、審計部人員要求，於會議紀錄上載明：「本案本局複查結果仍維持原審標意見，該二廠商（按另一廠商指台灣德聚企業股份有限公司）來函質疑各點之說明，詳如附件一、二（按即前揭答覆摩托羅拉質疑函所附之附件）。至各方來函關切質疑各點，本局亦已一併審酌考量，如有審標不公情事，概由本局負責」，並由己○○指示甲○○、戊○○、庚○○及列席而不知詳情之湯開毅簽名，以示負責。此時庚○○、戊○○既明知易利信公司短報器材應判為不合格，就中信局、審計部相關人員之質疑，自應本於職務據實表示意見，詎因屈從於己○○之指示而萌與己○○、甲○○、丙○○、丁○○、乙○○等人共同圖利易利信公司之意圖，非但未據實陳述審標人員當初所提易利信公司確有短報器材情事之審標意見，猶簽名於會議紀錄上以示該項審標絕無不公之情形，並持交中信局據以行使，足以生損害於本件公共工程招標案審標之正確性及其餘投標之廠商即摩托羅拉公司等，至此中信局等始同意而依審標意見書決標予合用最低標之易利信公司選用Ｂ標，使易利信公司獲致得以利用既有之基地台設備如接、收發天線、天線饋線、充氣機、防震設備等器材，壓低投標價格搶標上開選擇Ｂ標之不法利益約計新台幣一千五百萬元左右（即易利信公司與摩托羅拉公司選擇Ｂ標投標總價中有關天線、天線饋線、充氣機、防震設備等之報價差額）。嗣乙○○、丁○○於偵查中自白受己○○請託而圖利易利信公司，庚○○於偵查中亦自白明知易利信公司有短報器材之情事，因己○○堅持始對違反招標規範將之判為合用標乙事不再表示意見等情，因而撤銷第一審關於上訴人等部分不當之判決，改判上訴人等共同公務員對於主管之事務，直接圖利之罪刑，固非無見。
惟依本案招標規範第一章簡介（1 Introduction）、範圍概述一（1 Scope)規定：本標（即上述第五標第一類群採購案招標工程）係須提供（即建立）工作在AMPS頻段行動電話系統，該Ａ頻段系統須與現有Ｂ頻段系統（原由易利信公司所承建）直接或透過IS-41相介接。原售方（即易利信公司）因可以直接擴充系統，不需另裝設IS-41連線相介接，故不必如其他投標商須提報裝設IS-41,Rev A 所須設備（包括硬、軟體在內）。在此規範前提下，易利信公司參與本工程之競標（指選擇Ｂ標部分），其應提報設備之範圍，固與其他一般投標商有所不同，惟究竟其得獨准免於提報設備之種類及範圍如何﹖是否包括可以直接利用既有基地台上之各項設備器材（如接、收發天線、天線饋線、充氣機、避震設備等）在內，仍欠明瞭。又易利信公司參與本工程之投標，何以分Ａ、Ｂ兩標，又Ａ標為最低標何以被判「不合格」（因投標商資格或所報設備器材不符招標規範之要求，或另有其他原因）﹖又該易利信公司Ｂ標為次低標，是否因短報器材應判「不合格」﹖何以不完全符合招標規範，雖不能被判「合格」，却可被判「合用」標﹖倘有短報器材却可被改判「合用」標，其規範之標準又何在﹖凡此均與上訴人等經辦本件招標工程之審標，有無違背招標規範，如有違背，其違背之條款為何之認定，至有關係，原審未遑就此電信專業極具科技層面整合配備之相關問題，委請交通部、電信總局、中信局、審計部及相關職業團體派員會同實施鑑定，逐項深入詳詰究明，以資斷定，率依規範文字擅行文義解釋，自嫌不足客觀廣徵信實。次查，關於本件招標工程，依招標規範，投標商得否利用原在運轉中之基地台設備
及因此衍生易利信公司有無短報器材之問題，交通部電信總局先後於八十四年二月二十八日、五月四日、十月二十八日三次函復原審法院，原審針對第二、三次覆函，就上開問題所表示之意見並未敍明其審酌之心證理由，且未注意傳喚擬辦上開公文之承辦人員到庭說明其專業之鑑定意見，亦難謂已善盡詳查證據之能事。況對㈠Arthur D. Little Asia Pacific Inc.一九九五年五月三十一日出具「長途電信管理局AMPS行動電話系統第三期擴充案標案之獨立審閱與評估報告」（上訴人在原審提出上證三十四、己○○八十八年九月二日上訴理由續狀證十四），㈡太平洋電話事業有限公司八十七年五月十三日、和信電訊股份有限公司八十七年五月十六日、易利信股份有限公司八十七年八月十一日分別覆原審法院函（見上訴人八十八年六月八日辯論意旨狀第二十九頁至第三十一頁），㈢八十四年十一月二十八日「中央信託局購料處決標案件案情報告及審查表」（上訴人八十四年七月二十四日上訴理由㈣狀附上證二十九），㈣證人林作洲、吳永祥、林茂雄八十四年四月二十六日；葉濟賢於八十五年三月十五日；陳百氣、陳鏡銘於八十七年五月二十一日供詞等重要證據資料，疏未敍明其分別取捨之意見，併有理由未臻完備之違誤。再查上訴人等主張：原審函調上訴人等在調查站偵訊錄影帶到案勘驗（播放），顯示上訴人丙○○、丁○○、甲○○等人在調查站之自白，均非完全出自自由意志，且未見有律師陪同在場，勘驗筆錄並見丙○○指出：「廠商可以利用基地台既有設備」，甲○○表示「沒有人指示我，可以來測謊」等語，漏載於調查筆錄中，此有勘驗筆錄可稽（原審上訴卷八十五年五月十日筆錄），原判決亦不諱言「發現其中有狀似密談、閒聊及引導被告丙○○、丁○○不要扛責任，並以丁○○即將交保等語誘導甲○○之情事」，原審就上開調查站偵訊筆錄訊問程序瑕疵之爭議，能否徒以已交受訊人簽名確認，內容應與實情無殊為由，肯定其證據能力之適法性，亦有詳再審酌分別釐清之必要。又按刑法第二百十三條公務員登載不實罪，係以明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書，足生損害於公眾或他人為其構成要件。又所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，即難遽以該條之罪相繩（四十六年台上字第三七七號判例參照）。查上訴人等於八十年十一月二十七日在本件招標工程審標意見書附記判定易利信公司Ｂ標為合用標之記號及於八十年十二月五日在決標會議紀錄附記長管局維持其審定易利信公司為合用標之原委，不外宣示其審標判定之結果及所持判斷上之意見，倘其判定，純因對招標規範不同之解讀致有判定結果妥當性問題之爭議外，別無其他明知不實事項之登載者，尚與公務員登載不實之罪有間。又刑罰法律新舊法之比較孰於行為人有利，應就罪刑有關之法定刑、自白減輕及其他法定加減原因等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用最有利於行為人之法律處斷（二十四年上字第四六三四號判例意旨）。按犯圖利罪，其最高法定刑，無論行為時法、中間法及裁判時法，固均為五年以上有期徒刑，惟在偵查中自白者，在六十二年八月十七日修正公布之戡亂時期貪污治罪條例第九條及在八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第八條均規定僅得減輕其刑，八十五年十月二十三日修正公布之同條例第八條第二項則規定應減輕其刑，綜其罪刑有關一切情形全部之結果，仍應以八十五年十月二十三日修正後之裁判時法對曾在偵查中自白之上訴人乙○○、丁○○、庚○○等比較有利，原審未察，適用戡亂時期貪污治罪條例行為時法對上開三上訴人處斷，用法亦有未合。末查，易利信公司倘因上訴人等違法審標，獲得原不應得標之不法利益，此項不法利益，似指因得標承攬本工程而獲
取之利潤而言，要與易利信公司壓低標價，亦即與摩托羅拉公司標價之差額，無直接關係。以上各項，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等部分，仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另為諭知無罪部分，本於審判不可分之原則，應併撤銷發回，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 十 月 七 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十 月 十三 日